Rb houdt bij strafmaat rekening met nieuwe afzonderlijke strafbaarstelling in art. 344a Sr

Rechtbank Amsterdam 2 mei 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3095

Een 49-jarige man is als bestuurder van een vennootschap veroordeeld tot 14 maanden gevangenisstraf voor bedrieglijke bankbreuk. Hij heeft, toen hij wist dat een faillissement niet meer kon worden voorkomen, een schuldeiser bevoordeeld en geld aan de boedel van de vennootschap onttrokken. Ook heeft hij samen met de medebestuurder niet voldaan aan zijn verplichting een volledige administratie te voeren en deze tevoorschijn over te leggen. Daarnaast heeft hij zich schuldig gemaakt aan het opzettelijk gebruik maken van valse overeenkomsten van geldlening. Het tijdsverloop tussen de start van het onderzoek en de dag van strafoplegging maakt dat de straf lager uitvalt dan de eis van de officier van justitie.

Achtergrond

Verdachte heeft zich als bestuurder van BH samen met zijn medebestuurder schuldig gemaakt aan faillissementsfraude. Terwijl verdachte wist dat BH in zwaar weer verkeerde heeft hij aanzienlijke geldbedragen onttrokken aan BH en heeft hij één schuldeiser bevoordeeld ten nadele van andere schuldeisers. Hiermee heeft hij de schuldeisers van BH benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. De rechtbank neemt het verdachte kwalijk dat hij zijn ondernemersrisico heeft afgewenteld op SGR.

Verdachte heeft zich ook schuldig gemaakt aan het in zijn hoedanigheid als bestuurder van de failliete vennootschap niet voldoen aan zijn wettelijke verplichtingen om een volledige en juiste administratie aan de curator te geven. Dit soort gedragingen schenden het handelsverkeer en verdachte heeft hiermee blijk gegeven niet de verantwoordelijkheid te hebben genomen voor het voeren van een deugdelijke en volledige administratie. Met zijn handelen heeft verdachte het de curator moeilijk gemaakt om het faillissement op juiste wijze af te wikkelen.

Verdachte en zijn medeverdachte hebben zich laten meeslepen in de grootse plannen waarbij de kosten van de verbouwing van het Comfort Flora Beach Hotel ver boven de begrootte kosten zijn opgelopen. Verdachte en zijn medeverdachte hebben hierna forse liquiditeitsproblemen gekregen en de gelden van BH gebruikt om dit probleem op te lossen. Uiteindelijk zijn de reizigers, de SGR en overige schuldeisers daar de dupe van geworden.

Verdachte heeft daarnaast valse overeenkomsten van geldlening en valse overeenkomsten van achtergestelde geldlening in de administratie van BH opgenomen en hij heeft deze overhandigd aan SGR met als doel bij SGR aan te tonen dat er kapitaal was bij BH om zo aan de voorwaarden van SGR te kunnen voldoen.

Verdenking

Verdachte wordt er kort gezegd – na vordering wijziging op de zitting van 28 februari 2019 – van beschuldigd dat hij als bestuurder van BH B.V. (hierna: BeachHolidays) faillissementsfraude heeft gepleegd door tussen 2008 en 3013

  • diverse bedragen met een totaal van ruim 4 miljoen euro aan de boedel van de failliet verklaarde onderneming te onttrekken, zonder dat daar facturen, goederen, diensten of een rechtsgeldige overeenkomst tegenover stonden;

  • een schuldeiser te bevoordelen ten opzicht van andere schuldeisers terwijl het faillissement van BH niet meer te voorkomen was en

  • geen (volledige) administratie bij te houden en te bewaren en die administratie niet volledig aan de curator te geven.

  • Als niet kan worden bewezen dat verdachte bestuurder van BH was, wordt hij beschuldigd van het samen met iemand anders, plegen van genoemde gedragingen.

Ook wordt verdachte ervan beschuldigd dat hij in de periode van 1 september 2005 tot en met 31 mei 2008 samen met een ander valse of vervalste overeenkomsten van (achtergestelde) geldlening voorhanden heeft gehad en heeft gebruikt door ze aan de externe accountant en aan Stichting Garantiegelden Reizen (hierna: SGR) te geven en ze op te nemen in de administratie van BeachHolidays.

Ontvankelijkheid van de officier van justitie

De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de officier van justitie niet-ontvankelijk is in de vervolging wegens forse overschrijding van de redelijke termijn. Het heeft heel lang geduurd voordat de inhoudelijke behandeling is aangevangen. Het tijdsverloop is niet aan de verdediging te wijten nu de verdediging tijdig haar onderzoekswensen heeft ingediend. Door dit tijdsverloop kan verdachte zich niet goed meer verdedigen, omdat hij zich de feiten niet meer goed kan herinneren. Hiermee is sprake van schending van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, te weten het recht op een eerlijk proces. Hoewel tijdsverloop in beginsel niet leidt tot niet-ontvankelijkheid, gaat het hier niet alleen om het tijdsverloop, maar ook om het gevolg, waarbij sprake is van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijk proces.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft aangevoerd dat het vaste rechtspraak is dat overschrijding van de redelijke termijn niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie. De overschrijding van de redelijke termijn en het tijdsverloop tussen de tenlastegelegde feiten en de einduitspraak wordt meegewogen in de strafeis.

Het oordeel van de rechtbank

Ook de rechtbank stelt vast dat sprake is van een aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn. Naar vaste rechtspraak leidt zo’n overschrijding niet tot de niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Wel kan compensatie voor de overschrijding worden gegeven in de vorm van strafvermindering. De rechtbank komt hier bij de strafmotivering op terug. Van een “grove veronachtzaming van de belangen van verdachte” is de rechtbank niet gebleken. Het verweer wordt verworpen.

Waardering van het bewijs

De rechtbank gaat op grond van de wettige bewijsmiddelen van de volgende feiten en omstandigheden uit.

BH is in 2006 gekocht door verdachte en medeverdachte. Het bedrijf is een touroperator die zich vooral richt op de verkoop van (pakket)reizen naar Turkije. Alleen verdachte is als bestuurder ingeschreven in het handelsregister, maar feitelijk bestuurden verdachte en medeverdachte samen de vennootschap. verdachte bracht kapitaal in en medeverdachte zijn kennis over de reisbranche en zijn contacten.

Op 4 augustus 2009 ontvangt SGR een e-mail van Tourmax (een handelsnaam van BeachHolidays), waarin zij melding maakt van financieel onvermogen van BeachHolidays. Omdat SGR het vreemd vindt dat een reisorganisatie midden in het hoogseizoen in financiële problemen verkeert wordt een onderzoek ingesteld door de toenmalige directeur van SGR. Bij zijn bezoek aan het kantoor van BH blijkt de complete administratie te zijn weggehaald. Op 5 augustus 2018 is de administratie bij SGR ingeleverd. Naam directeur, directeur van SGR, verklaart dat uit het onderzoek naar de administratie naar voren komt dat er in 2008 ongeveer €1.800.000 is overgeboekt naar naam 2. Hiertegenover werd voor ongeveer €200.000 aan facturen van naam 2 aan BH aangetroffen. Uit datzelfde onderzoek blijkt dat in 2009 (tot de datum van het faillissement) ongeveer €2.600.000 is overgeboekt naar naam 2, waarbij voor slechts €40.000 aan facturen van naam 2 aan BH werd aangetroffen. In de week voorafgaand aan de melding van betalingsonmacht is ongeveer €400.000 overgemaakt aan naam 1, waarvoor geen titel bestond.

Op 20 augustus 2009 heeft SGR het faillissement van BH aangevraagd. Het faillissement is op 8 september 2009 uitgesproken.

Op 29 augustus 2011 doet de curator van BeachHolidays, mr. R.J. Kaas, aangifte van faillissementsfraude.

Feit 1

Bestuurder van BH

Verdachte is bestuurder en enig aandeelhouder van BeachHolidays, zo blijkt uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel. Zelf verklaart hij ook dat hij directeur was van BH en alle getuigen bevestigen dit.

Ook medeverdachte is aan te merken als bestuurder. Hij is op 1 januari 2007 met terugwerkende kracht tot 3 januari 2004 aangesteld als directeur van BeachHolidays. Zelf verklaart hij onder meer dat hij samen met verdachte heeft onderhandeld over de overnameprijs van BH en dat hij en verdachte het bedrijf hebben gekocht van naam 3. Hij heeft in 2007 besloten dat de kosten moesten verminderen, dat er meer via internet verkocht moest worden en dat de omvang van het personeel werd teruggebracht naar 4 of 5 personen. Hij heeft eind 2007 met verdachte en naam 4 besproken of zij zouden stoppen met BeachHolidays. Tevens verklaart hij dat hij tot het einde betrokken was als eigenaar bij BeachHolidays. Ook door anderen wordt medeverdachte gezien als één van de eigenaren van BeachHolidays.

Faillissement

Op 8 september 2009 is BH door de rechtbank Haarlem in staat van faillissement verklaard.

Overboekingen naar naam 2 /Comfort Flora Beach Hotel

In oktober 2007 huurt Konfort Turizm het hotel Club Belköy in Antalya. Verdachte is één van de garantstellers bij deze overeenkomst. Konfort Turizm verhuurt het door aan naam 2, een onderneming die is opgericht door medeverdachte en naam 3 louter ter exploitatie van het hotel en waarvan verdachte vanaf 6 april 2009 aandeelhouder wordt in plaats van medeverdachte. De naam van het hotel wordt gewijzigd in Comfort Flora Beach Hotel. Een voorwaarde voor de huur van het complex was dat het verbouwd moest worden. De kosten van de verbouwing waren begroot op 4 miljoen US dollar, maar liepen op tot 14,7 miljoen US dollar. Om deze overschrijding te bekostigen is door naam 5 op voorhand 7 miljoen US dollar betaald voor de exploitatie van de hotelkamers. Dit bedrag werd gebruikt voor de verbouwing van het hotel.

Uit de bankafschriften van BH blijkt dat in 2009 in totaal een bedrag van ongeveer €2.534.500,00 is overgemaakt naar naam 2. Dat de teveel betaalde bedragen voor de passagiers bestemd waren, zoals verdachte verklaart, en dat het door een ruzie komt dat er geen facturen zijn, vindt geen steun in het onderzoek in het boekingssysteem Tursys. In de – incomplete – boekhouding zijn facturen aangetroffen tot een bedrag van €18.928,41. Dit betekent dat in 2009 een bedrag van €2.515.517,59 naar naam 2 is overgemaakt zonder factuur.

Ook in 2008 zijn betalingen aan naam 2 verricht die niet geheel worden gedekt door facturen. In de administratie worden facturen aangetroffen die een geldstroom van €197.653,54 dekken. Uit de bankoverzichten blijkt een bedrag van €1.779.835,17 te zijn overgeboekt aan naam 2. Uitgaande van de bankafschriften is in 2008 in totaal €1.582.181,63 overgemaakt aan naam 2 zonder factuur.

Van de verrekeningsconstructies waarover zowel verdachte als medeverdachte hebben verklaard, blijkt niets uit de boeken van BeachHolidays. Nergens zijn deze betalingen en verrekeningen verantwoord. Het voeren van een goede boekhouding, opstellen van juiste jaarrekeningen waardoor een juist beeld ontstaat van de verplichtingen en de geldstromen, is een verplichting van de bestuurder. Als die er niet is, is sprake van onttrekking aan de vennootschap.

Overboekingen naar naam 1 /Rivero hotel

Naam 1 is opgericht door medeverdachte, naam 4 en verdachte om het Rivero Hotel in Kemer te kunnen huren. In de week voorafgaand aan – naar de rechtbank begrijpt – de melding betalingsonmacht aan SGR is €393.500 overgemaakt aan naam 1. Omdat er voor Rivero hotel een incoming agent was, namelijk Odeon, moeten betalingen voor reizigers via Odeon lopen. Daarom is de overboeking naar naam 1 vreemd en daarmee is onwaarschijnlijk dat deze voor verblijfkosten van de reizigers bestemd was. De officier van justitie gaat daarom uit van een totaalsom van de betalingen aan naam 1, zoals blijkt uit de overschrijvingen vanaf de ABN-Amro-rekening van €393.500.

De officier van justitie vindt de betalingen aan naam 2 en naam 1 onverschuldigd, onverantwoord, onzakelijk en ongeoorloofd in het zicht van het faillissement dat onvermijdelijk was, omdat de verdachten geen clausules hadden opgenomen over de terugbetalingen aan BeachHolidays. Er zijn risico’s aangegaan die ten koste gingen van de schuldeisers. Deze betalingen zijn aan te merken als onttrekkingen. En door niets vast te leggen is sprake van opzet op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. Dit is ook voor 2008 het geval, want ook toen zijn gelden onverplicht naar Turkije overgeboekt. Verdachte kan zich niet verschuilen achter onwetendheid. Er is bewust en weloverwogen gehandeld door zowel verdachte als door medeverdachte, die beide bij zowel BH (als bestuurders) als bij naam 2, naam 1 en de twee hotels betrokken waren. De onttrekkingen vonden plaats met volle wetenschap en goedkeuring van verdachte en medeverdachte.

Administratieplicht en overleggen aan de curator

De administratie van BH voldeed niet. Er is een contante kasstroom, maar niet inzichtelijk is wie welk bedrag heeft betaald. Ook zijn contante betalingen uitgestroomd en worden bedragen gestort onder vermelding van leningen. Het niet goed voeren van een administratie kan leiden tot verkorting van rechten van schuldeisers, nu reizigers die contant hebben betaald dit niet terugzien in de boeken. Ook de curator stelt dat hij niet de beschikking heeft over een complete grootboekadministratie en ook niet over boekingstukken op basis waarvan de overboekingen zijn verricht.

Verdachte verklaart dat de administratie bij de boekhouder lag en dat hij veel is kwijtgeraakt door verhuizingen.

Uit rechtspraak volgt dat het niet op vordering van de curator uitleveren van de hele administratie de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers doet ontstaan. Verdachte aanvaardde door de administratieve verplichtingen te verzaken de aanmerkelijke kans dat de rechten van de schuldeisers werden verkort. Hij heeft zich als bestuurder van BH niet gehouden aan zijn wettelijke plicht om een volledige en juiste administratie te voeren, te bewaren en aan de curator over te leggen. Hiermee is het niet bewaren van de administratie en het niet tevoorschijn brengen van de administratie bewezen. Verdachte en medeverdachte waren hier als bestuurders verantwoordelijk voor.

Valsheid in geschrift

In de administratie van BH zijn overeenkomsten van geldlening aangetroffen tussen verdachte (toen nog naam 6 genaamd) en naam 4, naam 7 en naam 8. Achter elke overeenkomst van geldlening zit een overeenkomst van achtergestelde geldlening tussen BH en naam 4, naam 7 en naam 8 voor dezelfde bedragen als de geldleningen. Op alle overeenkomsten staat als datum september 2005.

Dat deze geschriften vals waren blijkt uit de verklaringen van de wederpartijen van BH en verdachte. Naam 7 verklaart dat de handtekening onder de overeenkomst van geldlening zijn handtekening niet is en dat hij nooit geld heeft geleend van of aan iemand. Naam 8 verklaart dat het allemaal nep was, dat zij alleen haar handtekening heeft gezet onder beide documenten en dat er geen geld over tafel is gegaan.

De geschriften zijn bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen. De leningsovereenkomsten en overeenkomsten van achtergestelde lening zijn opgemaakt door accountant naam accountant. De leningen staan op de beginbalans die naar SGR is gegaan. Dit is gedaan omdat SGR achtergestelde leningen ziet als eigen kapitaal. Uit de overeenkomsten van achterstelling, die zijn opgemaakt tussen SGR, BH en naam 8, naam 4 en naam 7 en uit de brief van SGR aan BH van 4 augustus 2008, blijkt dat SGR op de hoogte was van de geldleningen en dat leningen van derden worden meegerekend voor de solvabiliteit van de onderneming. Dit om te voldoen aan de deelnemerseisen van SGR.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging vindt dat verdachte moet worden vrijgesproken van alle feiten.

Opzet ontbreekt

Er is geen sprake van medeplegen omdat daarvoor nodig is dat de medeplegers met opzet, samenwerken aan de totstandkoming van de verboden gedraging. De opzet dient te zijn gericht op de samenwerking en op de feiten zelf. Verdachte heeft nooit met opzet gehandeld en had geen enkele reden om een goedlopend bedrijf als BH failliet te laten gaan. Verdachte heeft het geld te goeder trouw overgeboekt naar Comfort Flora Beach Hotel en/of naam 2, in het vertrouwen dat het geld ook terug zou komen. In 2008 waren de gelden ook teruggekomen. Het was toen verrekend met een openstaande schuld bij Komfortours, het bedrijf waar BH vliegtuigstoelen inkocht. Verdachte heeft geen voordeel behaald door de overboekingen naar naam 2 of naam 1. Hij heeft wel geprobeerd het bedrijf te redden, maar is hierin tegengewerkt door naam 3. De inspanningen van verdachte om het faillissement te voorkomen laten zien dat verdachte geen opzet had op benadeling van de schuldeisers.

Overboekingen naar naam 1

Verdachte ontkent €395.500 te hebben overgeboekt naar naam 1. Dit zou, in elk geval voor wat betreft de laatste betalingen, zijn gedaan door naam 9 (hierna: naam 9 ), werknemer van BeachHolidays, in opdracht van medeverdachte. naam 9 was immers gemachtigd om betalingen vanuit BH uit te voeren. Verdachte kan deze bedragen niet zelf hebben overgemaakt omdat zijn bankpas onbruikbaar was gemaakt door medeverdachte en naam 9. De overboekingen naar naam 1 zijn doorgeboekt naar Odeon. Dit blijkt uit de ter terechtzitting overgelegde overzichten van de rekening van naam 1, waarbij inzichtelijk is dat er op 29 juli 2009 en 31 juli 2009 in totaal €208.000 is overgeboekt van uit naam 1 naar Odeon.

Het geldbedrag van €208.000 is overgemaakt aan Odeon om BH te redden en daarmee zijn geen schuldeisers benadeeld. Als de rechtbank daar anders over denkt dan kan verdachte niet verantwoordelijk worden gehouden voor de overboekingen naar naam 1.

Overboekingen naar naam 2 in 2008 en 2009

Met de overboekingen in 2009 zijn geen lasten verdicht, zijn geen gelden aan de boedel onttrokken en is geen van de schuldeisers op enigerlei wijze bevoordeeld. Daar komt bij dat ten tijde van de overboekingen nog geen sprake was van faillissement. De overboekingen zijn gedaan voordat de melding van betalingsonmacht is gedaan. Uit het dossier blijkt dat er voor meer dan €18.000 aan boekingen zijn gedaan. Daarmee staat vast dat er facturen zijn zoekgeraakt. De betalingen waren deels voor de reizigers en deels voor betalingen aan Komfortours die verrekend moesten worden. Verdachte was ervan overtuigd dat naam 3 inmiddels aandeelhouder van BH was geworden en daarom, als bestuurder van Komforttours, de grootste schuldeiser van BeachHolidays, het bedrijf niet failliet zou laten gaan.

De betalingen van €1.779.835,17 aan naam 2 in 2008 zijn verrekend met de schuld die BH had aan Komfortours van ruim €986.000. naam 3 wilde dit bedrag via naam 2 ontvangen. Om die reden zijn de bedragen aan naam 2 overgemaakt. Het resterende bedrag van €800.000 is betaald voor de kamers die via BH geboekt zijn bij Comfort Flora Beach Hotel. Er zijn dan ook geen bedragen overgemaakt in 2008 waardoor schuldeisers benadeeld zouden zijn en een faillissement was nog niet aan de orde.

Niet voldoen aan administratieplicht

De administratie van BH is door de schoonvader van verdachte uit het bedrijf gehaald. Verdachte heeft de volledige administratie aangeleverd bij de curator. Het is niet aan verdachte te wijten dat er bepaalde stukken missen, hij heeft alles wat er was overhandigd. Er is dan ook niet opzettelijk niet voldaan aan het uitleveren van de volledige administratie.

Valsheid in geschrift

De verdediging heeft naam 4 niet kunnen ondervragen. De verklaring van naam 4 mag dan ook niet gebruikt worden voor het bewijs. naam 8 heeft haar verklaring afgelegd nadat zij telefonisch overleg heeft gehad met haar dochter. Hierdoor is de getuige beïnvloed en is haar verklaring niet betrouwbaar. De verklaring kan dus niet worden meegenomen voor bewijs.

Verdachte heeft verklaard dat hij niet wist waarvoor hij tekende of wat de bedoeling was van de overeenkomsten. Hij heeft nooit opzettelijk overeenkomsten getekend die vals zijn.

Het oordeel van de rechtbank

Feit 1: Faillissementsfraude

Verdachte wordt veroordeeld voor het als bestuurder van BH plegen van faillissementsfraude in de tenlastegelegde periode door grote geldbedragen aan de onderneming te onttrekken zonder dat daar facturen of overeenkomsten aan ten grondslag lagen en door niet te voldoen aan zijn administratieplicht.

Overboekingen aan naam 2 in de periode van 1 januari 2008 tot en met 8 september 2009

Uit de administratie over 2008 en de bankafschriften van BH blijkt dat in dat jaar €1.779.835,17 is overgemaakt van BH naar naam 2. Achter de bankafschriften zijn facturen van naam 2 opgenomen van in totaal €197.653,54.5 Er is dus €1.582.181,63 naar naam 2 overgemaakt zonder dat daar facturen tegenover stonden.

Uit onderzoek van de FIOD naar de bankmutaties van BH in 2009 is gebleken dat in dat jaar van de ABN-Amro-rekening in totaal €2.299.500 is overgemaakt onder vermelding van naam 2 en €235.000 onder vermelding van naam 2 /Odeon. In totaal is er in 2009 minimaal €2.534.500 overgemaakt naar Turkije, waarbij in de omschrijving van het bankafschrift de naam 2 staat vermeld. Bij ditzelfde onderzoek in de administratie van BH zijn over 2009 facturen voor een bedrag van €18.928,41 van naam 2 aangetroffen. Dit betekent dat in totaal €2.515.517,59 aan naam 2 is overgemaakt zonder dat hier facturen tegenover stonden.

Verdachte heeft verklaard dat hij in 2009 geld heeft betaald aan Comfort Flora Beach Hotel omdat het hotel krap bij kas zat. Dit heeft hij ook in 2008 gedaan.7 Het geld is overgemaakt voor een investering in Comfort Flora Beach Hotel, maar BH zou het geld weer terugkrijgen. Medeverdachte heeft hem gezegd dat het geld naar Comfort Flora Beach Hotel moest en dat hij van daaruit het teveel betaalde zou verrekenen met de vliegtuigstoelen van Komfortours. Verdachte heeft niet gecontroleerd of er facturen van Komfortours waren. Medeverdachte heeft verklaard dat er met name na 1 juni 2008 geld is overgemaakt naar naam 2 om de lopende kosten van het Comfort Flora Beach Hotel te betalen. Er is meer geld overgemaakt dan nodig was voor de exploitatie, maar het teveel betaalde bedrag zou worden terugbetaald of verrekend. BH had tot 4 april 2009 een vordering van 1 miljoen euro op Comfort Flora Beach Hotel en de afspraak met verdachte en naam 3 was dat dit bedrag voor 1 juli 2009 zou worden terugbetaald. Zonder deze terugbetaling zou BH het niet redden.

De rechtbank vindt het niet onaannemelijk dat een deel van de overboekingen naar naam 2 in 2008 bestemd was als een voorschot voor de reizigers van BH die bij het Comfort Flora Beach Hotel zouden boeken. In de administratie zijn echter geen stukken aangetroffen die erop duiden dat het teveel betaalde geld (ongeveer 1,6 miljoen euro) is verrekend met schulden die BH had aan Komfortours, zoals verdachte op de zitting heeft verklaard. Omdat verdachte niet heeft gecontroleerd of er facturen van Komfortours waren en uit de stukken niet blijkt dat schulden zijn verrekend hebben verdachte en zijn medeverdachte als bestuurders van de onderneming een groot risico genomen. Zij hebben grote sommen geld aan de onderneming onttrokken en hiermee de aanmerkelijke kans aanvaard dat schuldeiseres in een faillissement van de onderneming veel minder verhaalsmogelijkheden zouden hebben. Verdachte is hiervoor als bestuurder verantwoordelijk.

Overboekingen naar naam 1 tussen 28 juli 2009 en 5 augustus 2009

Op 28, 29 en 30 juli 2009 en op 3 en 4 augustus 2009 zijn grote sommen geld, in totaal €393.500, overgeboekt van BH aan naam 1. Naam directeur verklaart dat er geen facturen zijn aangetroffen die de overboekingen van BH naar naam 1 rechtvaardigen. Verdachte heeft verklaard dat Odeon geen reizigers meer zou ophalen als er niet betaald werd. Odeon wilde het geld snel hebben en daarom heeft verdachte het geld eerst gestort bij naam 1. Van daaruit zou het overgemaakt worden naar Odeon. Verdachte heeft het geld naar naam 1 overgemaakt. Verdachte heeft de beslissing genomen dat het geld eerst naar naam 1 ging. Verdachte heeft verklaard dat het laatste bedrag door naam 9 is overgeboekt, maar dat hij daar geen toestemming voor heeft gegeven. Verdachte is echter als bestuurder van de onderneming verantwoordelijk voor de handelingen van naam 9, te meer omdat naam 9 gemachtigd was betalingen te verrichten voor BeachHolidays.

Verdachte was zich ervan bewust dat BH in financiële problemen verkeerde en heeft desondanks besloten gelden over te boeken naar naam 1, met de bedoeling deze door te (laten) boeken naar Odeon. Door deze stortingen, die deels door medeverdachte zijn doorbetaald aan Odeon, heeft verdachte Odeon bevoordeeld ten opzichte van andere schuldeisers van BeachHolidays. Dat verdachte niet wist dat het faillissement op dat moment niet meer kon worden voorkomen vindt de rechtbank op grond van bovenstaande niet aannemelijk.

Voorwaardelijk opzet

Op de zitting heeft verdachte verklaard dat 2006 en 2007 financieel slechte jaren waren voor BH en dat medeverdachte en hij zagen dat er geld tekort was in BeachHolidays. Op 4 september 2008 heeft SGR aan BH een brief gestuurd waarin zij erop wijst dat BH in 2007 niet heeft voldaan aan de reglementaire normen van solvabiliteit en liquiditeit en dat de onderneming in een penibele situatie verkeerde. De rechtbank is van oordeel dat verdachte op dat moment op de hoogte was dat de financiële situatie van BH slecht was. Toch zijn in 2008 en 2009 grote bedragen overgeboekt naar naam 2 en naam 1. Verdachte heeft ook een bijdrage geleverd aan de overboekingen. naam 9 verklaart dat verdachte opdracht gaf tot het doen van betalingen en dat verdachte ook zelf betalingen verrichtte. Verdachte heeft door zo te handelen de aanmerkelijke kans aanvaard dat er schuldeisers werden benadeeld. De rechtbank kwalificeert dit handelen als (voorwaardelijk) opzet als bedoeld met de zinsnede ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers’ in artikel 343 (oud) van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr).

Administratieplicht

Op grond van de wet moet het bestuur van een onderneming een administratie bijhouden en bewaren over de financiële toestand van de vennootschap zodat de rechten en verplichtingen van de vennootschap altijd inzichtelijk zijn.

Op 4 augustus 2009 heeft BH melding van financieel onvermogen bij SGR gedaan. Diezelfde dag is de directeur van SGR naar het kantoor van BH gegaan en heeft geconstateerd dat de hele administratie was weggehaald. Op 6 augustus 2009 heeft SGR aan de advocaat van BH gemeld dat de ingeleverde administratie niet compleet is en verzocht de ontbrekende stukken aan SGR te doen toekomen. Op 29 augustus 2011 heeft de curator aangifte gedaan van faillissementsfraude. De curator is, ondanks diverse verzoeken, niet in het bezit gesteld van alle noodzakelijke administratie. De curator heeft verdachte op 8 februari 2013 erop gewezen dat de administratie nog steeds niet compleet is en hem opdracht gegeven de onderliggende administratie bij hem op kantoor af te geven. Verdachte heeft hierop geantwoord dat hij zelf geen stukken meer heeft liggen en dat de curator deze kan opvragen bij het accountantskantoor, de Kamer van Koophandel en de Belastingdienst. Contracten met Odeon kan de curator opvragen bij Odeon en de contracten met Komfortours kunnen daar worden opgevraagd.

De rechtbank stelt op grond van het voorgaande vast dat verdachte als bestuurder van BH niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot het bewaren, te voorschijn brengen en aan de curator geven van een volledige administratie van BeachHolidays.

Feit 2: Valsheid in geschrift

Verdachte wordt veroordeeld voor plegen van valsheid in geschrift door valse overeenkomsten van (achtergestelde) geldlening te gebruiken.

In het dossier zitten drie overeenkomsten van geldlening tussen verdachte (die toen nog naam 6 heette) en naam 4, naam 7 (de broer van medeverdachte) en naam 8. Achter deze overeenkomsten zitten overeenkomsten van achtergestelde lening, waarbij naam 4, medeverdachte en naam 8 dezelfde bedragen die zij van verdachte hebben geleend uitlenen aan BeachHolidays. Op alle zes overeenkomsten staat als datum ‘september 2005’ en ook verder zijn de drie overeenkomsten van geldlening en de drie overeenkomsten van achtergestelde lening, op het bedrag en de wederpartij na, identiek. Verdachte heeft verklaard dat de handtekeningen onder de naam 6 van hem zijn. Accountant naam accountant heeft verklaard dat hij de overeenkomsten op verzoek van verdachte heeft opgemaakt. Dit is gedaan omdat SGR achtergestelde leningen ziet als eigen kapitaal. Naam 4 heeft verklaard dat de overeenkomsten een boekhoudkundige truc van naam accountant waren en dat hij nooit geld heeft geleend van verdachte en dat de stukken, zoals hij dat ziet, vals zijn. Naam 8 heeft verklaard dat het allemaal nep is, dat zij haar handtekening onder beide documenten heeft gezet, maar dat er geen geld over tafel is gegaan. Haar dochter, naam dochter, verklaart dat de leningsovereenkomst met haar moeder een fake overeenkomst is en dat het geld er niet is geweest.22Volgens naam 7 is de handtekening die zowel op de overeenkomst van geldlening als op de overeenkomst van achtergestelde geldlening niet van hem en heeft hij nooit geld geleend van of uitgeleend aan iemand. Hij heeft in 2005 nooit een dergelijke overeenkomst getekend. Verdachte heeft de overeenkomsten getekend, ze zaten in de administratie van BH zoals die aan de curator is gegeven en de overeenkomsten zijn achtergesteld in een overeenkomst met SGR om aan de eisen van SGR te voldoen. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat verdachte de valse overeenkomsten samen met naam 4 en naam 8 voorhanden heeft gehad en dat hij de overeenkomsten heeft afgeleverd en heeft gebruikt.

De verdediging heeft aangevoerd dat de verklaringen van naam 4 en naam 8 niet gebruikt mogen worden voor bewijs. De rechtbank gaat hier niet in mee. De verdediging is inderdaad niet in de gelegenheid geweest om naam 4 te horen. Naar vaste rechtspraak kan het voor het bewijs gebruiken van een getuigenverklaring in strijd zijn met het recht op een eerlijk proces als de verdediging die getuige niet heeft kunnen ondervragen én een bewezenverklaring in doorslaggevende mate gebaseerd wordt op die verklaring. Van dat laatste is in dit geval geen sprake. Immers gebruikt de rechtbank naast de getuigenverklaring van naam 4 de hierboven omschreven overeenkomst zelf, de verklaring van naam accountant en de verklaring van de andere wederpartijen die verklaren over de valsheid van de overeenkomsten die vrijwel exact hetzelfde zijn en die allemaal gebruikt zijn in de overeenkomsten van achterstelling met SGR. Het bewijs van de valsheid volgt dan ook niet slechts of in overwegende mate uit de verklaring van naam 4, maar vindt dan ook voldoende steun in de hiervoor genoemde bewijsmiddelen.

Ook de verklaring van naam 8 gebruikt de rechtbank voor het bewijs. Het feit dat zij tijdens het afleggen van haar verklaring telefonisch contact met haar dochter heeft gezocht, doet de rechtbank niet twijfelen aan de betrouwbaarheid van die verklaring.

Kwalificatie

Ten aanzien van de juridische kwalificatie van het voorhanden hebben en afleveren merkt de rechtbank op dat hieraan een gebrek kleeft, omdat in de tenlastelegging het bestanddeel “terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat dit geschrift bestemd is voor zodanig gebruik” ontbreekt. De rechtbank komt hierop terug onder 6.1.

Partieel OVAR feit 2

Artikel 225 lid 2 Sr stelt het “opzettelijk afleveren of voorhanden hebben” van een vals of vervalst geschrift slechts dan strafbaar als verdachte heeft voldaan aan het bestanddeel “terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat dit geschrift bestemd is voor zodanig gebruik”, waarbij “zodanig gebruik” ziet op het gebruikmaken van een vals of vervalst geschrift als ware het echt en onvervalst. Nu het bestanddeel “terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat dit geschrift bestemd is voor zodanig gebruik” niet in de tenlastelegging is opgenomen, levert het bewezenverklaarde afleveren en voorhanden hebben geen strafbaar feit op. Verdachte zal van dit deel van de bewezenverklaarde feiten worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het onder feit 2 bewezengeachte ‘gebruik maken van de valse geschriften’ is volgens de wet strafbaar.

Voor het overige is het bewezengeachte strafbaar. Het bestaan van een rechtvaardigingsgrond is niet aannemelijk geworden.

Bewezenverklaring

  • Feit 1 primair: Als bestuurder van een rechtspersoon die in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon enig goed aan de boedel onttrekken en op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers op enige wijze bevoordelen en niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen tot het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld.

  • Feit 2: Opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225 lid 1 Sr, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

  • een gevangenisstraf van 14 maanden.

Bij de bepaling van de strafmaat heeft de rechtbank er ten aanzien van het onder D bewezenverklaarde rekening mee gehouden dat het niet voldoen aan de verplichtingen tot het voeren van een administratie en het aan de curator verstrekken daarvan sinds 1 juli 2016 niet langer valt onder artikel 343 Sr, maar afzonderlijk strafbaar is gesteld in artikel 344a Sr en dat daaraan een lager strafmaximum is verbonden, zodat in zoverre deze nieuwe strafbepaling moet worden toegepast.

Lees hier de volledige uitspraak.

zie ook

ECLI:NL:RBAMS:2019:3094

Uitspraak delen

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBAMS:2019:3094&showbutton=true

Print Friendly Version of this pagePrint Get a PDF version of this webpagePDF