Verwerping verweer dat bewezenverklaarde niet aan de huidige delictsomschrijvingen van faillissementsfraude voldoet en derhalve niet strafbaar is

Rechtbank Den Haag 19 maart 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:2727

De rechtbank heeft vastgesteld dat sprake was van een katvangersconstructie. Door het aanstellen van een zogenaamde katvanger kan de verdachte zijn (in strafrechtelijke zin) wettelijke verplichtingen als bestuurder echter niet ontlopen. Doordat hij het eigendom en het directeurschap van zijn BV’s heeft overgedragen aan een katvanger, wetende dat er een forse schuldenpositie was, was de verdachte naar het oordeel van de rechtbank ook daarna nog (mede)verantwoordelijk voor het bewaren van de administratie en het geven van inlichtingen.

Geldigheid dagvaarding

De verdediging heeft bepleit dat de dagvaarding nietig wordt verklaard, omdat het voor de verdachte onvoldoende duidelijk is waartegen hij zich moet verweren. De dagvaarding is onvoldoende afgebakend en geconcretiseerd omschreven. Zo is onduidelijk of de verdachte wordt aangesproken als bestuurder of als voormalig bestuurder van de rechtspersonen en is onduidelijk over welke boekjaren de verdachte nalatig zou zijn geweest. Ter terechtzitting heeft de verdediging een schema overgelegd waaruit de 63 mogelijke verwijten van de dagvaarding zouden blijken. Naar het oordeel van de verdediging voldoet de dagvaarding niet aan de eisen van artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). De dagvaarding is, gezien de ruime periode en de 63 mogelijke verwijten, onvoldoende begrijpelijk.

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat dit verweer niet opgaat.

De rechtbank stelt voorop dat een van de fundamenten van het strafprocesrecht is dat het onderzoek ter terechtzitting plaatsvindt op basis van de dagvaarding. Dit zorgt ervoor dat alle partijen (de verdachte, het openbaar ministerie en de rechter) op de hoogte zijn van de gronden waarop de vervolging berust. Middels de dagvaarding wordt de verdachte geïnformeerd over het feit waarvoor hij terecht moet staan, zodat hij weet waartegen hij zich moet verdedigen. Dit betekent dat in de tenlastelegging het feit wordt opgenomen gespecificeerd naar tijd en plaats.

In de onderhavige tenlastelegging wordt aan de verdachte een aantal verwijten gemaakt in zijn hoedanigheid als bestuurder van een drietal rechtspersonen die er kort gezegd op neerkomen dat hij in die hoedanigheid niet heeft voldaan aan de op hem als bestuurder van die rechtspersonen rustende administratieplicht. De verdachte heeft contact gehad met twee curatoren nadat het faillissement van twee van de drie rechtspersonen was uitgesproken. Hij is over de aan hem gemaakte verwijten meermalen als verdachte gehoord en hij heeft daarbij ten aanzien van alle drie de in de tenlastelegging genoemde rechtspersonen een uitgebreide inhoudelijke verklaring afgelegd. De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat de in de tenlastelegging omschreven verwijten, in samenhang met de inhoud van het dossier, voldoende duidelijk voor de verdachte zijn geweest en dat hij begrijpt waarvan hij wordt beschuldigd. Naar het oordeel van de rechtbank brengt dit met zich dat het ook aan de zijde van de verdediging duidelijk moet zijn waartegen de verdachte zich in dit verband moet verdedigen. Uit de behandeling ter terechtzitting en in het bijzonder uit de ondervraging van de verdachte en de door hem gegeven uitleg is de rechtbank evenmin gebleken dat er bij de verdachte onduidelijkheid bestaat over de aan hem gemaakte verwijten.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de dagvaarding voldoende duidelijk is. De rechtbank verwerpt het verweer. De dagvaarding is geldig.

Ontvankelijkheid openbaar ministerie


Overschrijding van de redelijke termijn

De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging is, omdat de redelijke termijn fors is overschreden. De verdediging verzoekt de rechtbank hiermee af te wijken van de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2008:BD2578), die inhoudt dat overschrijding van de redelijke termijn, ook in uitzonderlijke gevallen, niet leidt tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging.

De rechtbank ziet, net als de officier van justitie, geen aanleiding af te wijken van deze vaste jurisprudentie van de Hoge Raad. De regel is dat overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door vermindering van de straf die zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden. De rechtbank verwerpt daarom het verweer van de verdediging.


Het Zwolsman-criterium

De verdediging heeft subsidiair bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging is wegens schending van de beginselen van een goede procesorde. Er is sprake van ernstige vormverzuimen, waarbij doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte, te kort is gedaan aan het recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak (het zogenoemde Zwolsman-criterium). Daartoe heeft de verdediging aangevoerd dat door het tijdsverloop tussen de aangiften en de start van het onderzoek, het horen van de getuigen (de facto) niet meer mogelijk is. Niet alleen zijn de getuigen niet meer traceerbaar, ook het herinneringsvermogen van de aangevers/curatoren, de getuigen en de andere verdachten is door het tijdsverloop onherstelbaar aangetast. Daarmee is het, aldus de verdediging, voor de rechtbank onmogelijk geworden om tot een oordeel te komen.

De rechtbank is, net als de officier van justitie, van oordeel dat geen sprake is geweest van ernstige inbreuken op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. De rechtbank ziet hiervoor geen aanknopingspunten. Zelfs indien sprake zou zijn van een forse overschrijding van de redelijke termijn en als gevolg van dat tijdsverloop de herinnering van aangevers, getuigen en de medeverdachten aangetast zou zijn, dan is (ook op zichzelf genomen) dat nog geen reden om aan te nemen dat daardoor beginselen van een behoorlijke procesorde doelbewust met voeten zijn getreden. Bovendien is het tijdsverloop in deze zaak mede het gevolg geweest van omvangrijk onderzoek dat op verzoek van de verdediging heeft plaatsgevonden. De rechtbank verwerpt het verweer van de verdediging.


Het Karman-criterium

De verdediging heeft meer subsidiair een beroep gedaan op het Karman-criterium (ontleend aan HR 1 juni 1999, NJ 1999, 567). In die zaak ging het om een toezegging van de officier van justitie aan de verdachte, die erop neer kwam dat onder omstandigheden een rechterlijke uitspraak op een in te stellen vervolging niet (geheel) zou worden ten uitvoer gelegd. Deze toezegging was in strijd met de grondslagen van het strafproces en met name in strijd met de wettelijk voorziene verdeling van bevoegdheden en verplichtingen tussen het openbaar ministerie en de rechter, waardoor het wettelijk systeem in die zaak in de kern werd geraakt. Aan de orde was toen het fundamentele belang dat de gemeenschap heeft bij inachtneming van de bevoegdheidsverdeling tussen het openbaar ministerie en de onafhankelijke rechter, zoals die in het wettelijk systeem ten aanzien van vervolging, berechting en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen is verankerd.

De rechtbank is, net als de officier van justitie, van oordeel dat een dergelijke situatie zich hier niet voor doet. De rechtbank ziet in het onderhavig geval, mede gelet op de zeer restrictieve uitleg die de Hoge Raad in zijn arrest van 3 juli 2001 (NJ 2002, 8) aan het Karman-criterium heeft gegeven en het kennelijk geheel loslaten van dit criterium door de Hoge Raad in zijn arresten van 30 maart 2004 (NJ 2004, 376) en 4 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:477), geen aanleiding om toepassing te geven aan genoemd criterium en daaraan de door verdediging genoemde ontvankelijkheidsconsequenties voor het openbaar ministerie te verbinden.

Ook dit verweer van de verdediging zal daarom worden afgewezen en het openbaar ministerie is dan ook ontvankelijk in de vervolging.

Verdenking

Verdachte wordt - kort gezegd - primair verweten dat hij, als (feitelijk, middellijk of onmiddellijk) bestuurder van de rechtspersonen Bedrijf 2, Bedrijf 1 en Bedrijf 3 (hierna: Bedrijf 3), ter bedrieglijke verkorting van de schuldeisers, niet heeft voldaan aan de administratieplicht, door in de periode van 20 juli 2007 tot en met 15 juli 2013 geen administratie te voeren dan wel de administratie niet te bewaren en/of aan de curator over te leggen nadat de rechtspersonen failliet waren verklaard. Subsidiair is dit feitencomplex ten laste gelegd als eenvoudige bankbreuk.

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat Verdachte dient te worden vrijgesproken van het primair en subsidiair ten laste gelegde, vanwege het ontbreken van wettig en overtuigend bewijs. De verdediging heeft, zoals verwoord in een uitgebreide pleitnota, uitvoerig verweer gevoerd ten aanzien van (vrijwel) alle onderdelen van deze feiten. De verdediging heeft onder meer aangevoerd dat de verklaringen van Medeverdachte 1 onbetrouwbaar zijn, dat op 30 december 2011 nog geen sprake was van een vooruitzicht op een faillissement en dat Verdachte tot die datum altijd een volledige administratie heeft gevoerd en deze ook volledig heeft overgedragen aan Medeverdachte 1. Waar nodig zal de rechtbank op de gevoerde verweren responderen.

Oordeel van de rechtbank

Voor wat betreft de betrokkenheid van Verdachte ten aanzien van Bedrijf 3, is de rechtbank met de officier van justitie en de verdediging van oordeel dat zich hiervoor in het dossier geen wettig en overtuigend bewijs bevindt. De verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.

De rechtbank stelt op grond van de inhoud van de bewijsmiddelen zoals hiervoor weergegeven - in onderling verband en samenhang bezien en waarnaar in de voetnoten is verwezen - vast dat bij de verkoop van Bedrijf 2 en Bedrijf 1 door Verdachte aan Medeverdachte 1 sprake was van een katvangersconstructie. De rechtbank heeft hierbij acht geslagen op de volgende omstandigheden.

De curator heeft in zijn faillissementsverslag vermeld dat op het moment van de overdracht al sprake was van een aanzienlijke belastingschuld uit hoofde van Omzetbelasting en Loonheffing. Daarnaast is het faillissement aangevraagd door de Bedrijf 4 wegens onbetaalde pensioenpremies over het jaar 2011 en is de fiscale vordering (met deels ambtshalve aanslagen) in totaal opgelopen tot ruim 1,6 miljoen euro. Bij Bedrijf 2 bedroeg het faillissementstekort ruim 119.000 euro.
Verdachte moet hier als bestuurder en enig aandeelhouder van Bedrijf 2 en Bedrijf 1 van op de hoogte zijn geweest. Zijn verklaring dat geen sprake was van schulden, acht de rechtbank dan ook niet aannemelijk.

De gang van zaken rond de overdracht aan Medeverdachte 1 acht de rechtbank daarnaast ook opmerkelijk. Bij de eerste notaris is het niet gelukt, omdat er volgens Verdachte iets zou ontbreken. Vervolgens is men naar een tweede notaris gegaan, waar het kennelijk, met dezelfde papieren, wel is gelukt. De rechtbank acht de verklaring van Medeverdachte 1 echter aannemelijker. De eerste notaris vertrouwde de overdracht kennelijk niet en vervolgens is de overdracht bij een andere notaris, die daar volgens Medeverdachte 1 voor zou zijn betaald, wel gelukt. Ook de verkoopprijs van 3000 euro, zoals deze in de akte staat vermeld, acht de rechtbank opmerkelijk voor een uitzendbureau dat volgens Verdachte in 2011 nog 80-120 personeelsleden in dienst had, geen schulden had en een omzet van 2 tot 3 of 4 miljoen euro realiseerde. In 2010 realiseerde de onderneming, volgens de curator, nog een winst tussen de 50.000 en 80.000 euro. Hoewel het mogelijk minder goed is gaan lopen met het uitzendbureau, wellicht als gevolg van de recessie op dat moment, is de rechtbank van oordeel dat de verkoopprijs van 3000 euro geen reële verkoopprijs is geweest. In het licht van de door de curator benoemde aanwezige schulden, acht de rechtbank het aannemelijk dat Verdachte de bedrijven Bedrijf 1 en Bedrijf 2 vanwege de slechte financiële positie van de hand heeft gedaan om op die manier zijn financiële aansprakelijkheid te ontlopen.

Tenslotte kan Medeverdachte 1 naar het oordeel van de rechtbank niet worden beschouwd als een betrouwbare en ervaren ondernemer. Medeverdachte 1 was een werkloze jongeman van 28 jaar, die Verdachte zou hebben ontmoet in zijn café. Uit de verklaringen van Medeverdachte 1 volgt dat hij totaal geen kennis had van ondernemen en ook geen enkele drijfveer had om iets met de bedrijven te doen. Hij heeft de bedrijven op zijn Naam gezet omdat hij daar geld voor zou krijgen. Bij de overdracht werd hij ook bijgestaan door ‘een dikke Turkse man’, die voor hem het woord voerde. Dat Medeverdachte 1 niets met de bedrijven wilde doen, wordt ook bevestigd door de gang van zaken na de overdracht. Volgens de curator zijn er met Bedrijf 1 geen bedrijfsactiviteiten meer verricht, en Bedrijf 1 en Bedrijf 2 zijn in 2012 beide failliet verklaard. In de tussentijd is ook Medeverdachte 2 nog als bestuurder van Bedrijf 1 en Bedrijf 2 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Daarnaast is Bedrijf 2 nog betrokken bij Bedrijf 3 dat ook in 2012 failliet is verklaard.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een katvangersconstructie, waarbij Bedrijf 2 en Bedrijf 1 door Verdachte zijn verkocht en Medeverdachte 1 (en later Medeverdachte 2) als katvanger zijn gebruikt om zo zelf formeel buiten beeld te blijven. De rechtbank is bovendien van oordeel dat de verklaring van Medeverdachte 1, in het licht van het voorgaande, betrouwbaar is. De rechtbank ziet geen aanleiding te twijfelen aan de verklaring van Medeverdachte 1, nu deze steun vindt in de overige bewijsmiddelen.

De door de rechtbank vastgestelde katvangersconstructie is naar het oordeel van de rechtbank opgezet om de aansprakelijkheid voor de schulden van de B.V.’s te ontlopen. Verdachte was van deze schulden op de hoogte en heeft op deze manier bewust gebruik gemaakt van een katvangersconstructie om zo onder zijn verantwoordelijkheid uit te komen. Door het aanstellen van een zogenaamde katvanger kan Verdachte zijn (in strafrechtelijke zin) wettelijke verplichtingen als bestuurder echter niet ontlopen (ECLI:NL:GHARL:2015:6296). Doordat hij het eigendom en het directeurschap van Bedrijf 2 en Bedrijf 1 heeft overgedragen aan een katvanger, wetende dat er een forse schuldenpositie was, was Verdachte naar het oordeel van de rechtbank ook daarna nog (mede)verantwoordelijk voor het bewaren van de administratie en het geven van inlichtingen. Verdachte heeft tot en met 30 december 2011 de administratie moeten voeren van Bedrijf 1 en Bedrijf 2. Door het gebruik van een katvangersconstructie kan hij zich niet verschuilen achter de formele positie van Medeverdachte 1 na de overdracht en de omstandigheid dat hij de volledige administratie aan Medeverdachte 1 zou hebben overhandigd. Hij wist immers dat Medeverdachte 1 een katvanger was en dat met Bedrijf 1 en Bedrijf 2 niets zou worden gedaan. Verdachte heeft bewust de administratie (of een kopie daarvan) niet bewaard en heeft deze ook niet meer kunnen overhandigen aan de curator.

Voor wat betreft het voeren van de administratie door Bedrijf 1 en Bedrijf 2 volgt uit het dossier dat over de jaren 2008, 2009 en 2010 jaarrekeningen zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. De rechtbank zal Verdachte voor wat betreft die jaren het voordeel van de twijfel geven ten aanzien van de verplichting tot het voeren van de administratie. De rechtbank acht wel wettig en overtuigend bewezen dat over 2011 geen administratie is gevoerd.

De curatoren hebben geen administratie en boekhouding ontvangen. Vanwege het ontbreken van de boekhouding en administratie zijn de curatoren van Bedrijf 1 en Bedrijf 2 niet in staat geweest de rechten en verplichtingen van de failliete B.V.’s vast te stellen.

Conclusie

Op grond van de inhoud van de bewijsmiddelen zoals hiervoor weergegeven, is de rechtbank van oordeel dat met betrekking tot Bedrijf 1 en Bedrijf 2 niet (volledig) is voldaan aan de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in samenhang met artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen, te weten het voeren en het bewaren van een administratie, en tevens de boeken en bescheiden en andere gegevensdragers, waarmee volgens die artikelen administratie gevoerd is, en de boeken en bescheiden en andere gegevensdragers die ingevolge die artikelen zijn bewaard (voor een termijn van zeven jaar), niet tevoorschijn zijn gebracht.

De vraag die de rechtbank vervolgens zal moeten beantwoorden is of Verdachte hierbij opzet heeft gehad op de bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers.

De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Gelet op de hiervoor vastgestelde katvangersconstructie stelt de rechtbank vast dat Verdachte bewust gebruik heeft gemaakt van deze constructie met betrekking tot Bedrijf 1 en Bedrijf 2. Deze constructie diende ertoe zijn verantwoordelijkheid bij een eventueel faillissement te ontlopen en daarmee dus de schuldeisers van Bedrijf 1 en Bedrijf 2 in hun verhaalsmogelijkheden te benadelen. Dat laatste is ook daadwerkelijk gebeurd. Verdachte was op de hoogte van de slechte financiële positie en een faillissement moet voor hem voorzienbaar zijn geweest. Verdachte heeft hiermee naar het oordeel van de rechtbank opzet gehad op de benadeling van de schuldeisers.

De rechtbank acht daarom de primair ten laste gelegde bedrieglijke bankbreuk, met uitzondering van het onderdeel ‘tezamen en in vereniging met een ander of anderen’, wettig en overtuigend bewezen. Hoewel meerdere personen betrokken zijn geweest bij de katvangersconstructie, kan de rechtbank op grond van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting niet vaststellen dat de verdachte zijn administratieve verplichtingen ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers in nauwe en bewuste samenwerking met één of meerdere andere personen heeft nagelaten.

Bewezenverklaring

  • als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechter der schuldeisers van de rechtspersoon niet voldaan hebben aan de op hem rustende verplichting ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld, meermalen gepleegd

Strafoplegging

  • Voorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden.

De rechtbank heeft hierbij rekening gehouden met de gewijzigde, meer gunstige, strafmaxima van artikel 344a Sr.

Lees hier de volledige uitspraak.

Print Friendly Version of this pagePrint Get a PDF version of this webpagePDF