Faillissementsfraude wel bewezen, maar OVAR omdat feit niet strafbaar is. Gelet op wijze van tenlasteleggen is bewezenverklaring niet als een van de bankbreukdelicten te kwalificeren.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 9 augustus 2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:4753

De officier van justitie acht het ten laste gelegde feit wettig en overtuigend bewezen voor zover het verwijt aan verdachte betreft datgene dat is opgenomen in de feitelijke omschrijving achter het laatste gedachtestreepje (het niet bewaren en tevoorschijn brengen van de administratie van bedrijf 1. Hij baseert zich daarbij op de omstandigheid dat verdachte op 1 september 2014, de datum waarop duidelijk was dat de activiteiten van deze bedrijf 1 waren stopgezet, had moeten weten dat een faillissement aanstaande was. Verdachte besloot toch de gecrashte computer weg te doen, terwijl daarop relevante informatie stond, zoals door bedrijf 5 teruggemailde stukken. Dat die informatie er niet meer is valt verdachte aan te rekenen. Als de volledige administratie er wel was geweest had dat kunnen leiden tot meer inzicht in de rechten en plichten van de bedrijf 1. Het is een feit van algemene bekendheid dat het ontbreken van een deel van de administratie in geval van faillissement leidt tot benadeling van de schuldeisers.

Van de overige in de tenlastelegging (onder de eerste zes gedachtestreepjes) opgenomen verwijten acht de officier van justitie onvoldoende bewijs in het dossier aanwezig om tot een bewezenverklaring te kunnen komen. Voor die verwijten vordert hij vrijspraak.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman is met de officier van justitie van mening dat de rechtbank niet tot een bewezenverklaring kan komen van de verwijten die verdachte gemaakt worden onder de eerste zes gedachtestreepjes van de feitelijke omschrijving.

De raadsman is echter ook ten aanzien van hetgeen wordt vermeld achter het laatste (zevende) gedachtestreepje van mening dat vrijspraak dient te volgen. Verdachte erkent weliswaar dat hij de gecrashte computer heeft weggegooid, maar dat daar bestanden op stonden die tot de administratie behoren en die verdachte niet aan de curator zou hebben overhandigd, staat allerminst vast. Verdachte heeft immers verklaard dat hij alles wat hij had aan de curator heeft afgegeven. Dat de administratie niet compleet bleek te zijn, kan verdachte niet worden verweten. Hij was meer een marionet.

Het oordeel van de rechtbank

Met de officier van justitie en de verdediging is de rechtbank van oordeel dat voor de verwijten die verdachte in de tenlastelegging worden gemaakt onder de eerste zes gedachtestreepjes in de feitelijke omschrijving, gelet op de inhoud van het dossier en op de jurisprudentie inzake faillissementsfraude, vrijspraak dient te volgen.

Ten aanzien van hetgeen onder het zevende en tevens laatste gedachtestreepje staat vermeld, overweegt de rechtbank het volgende.

Bedrijf 1 (met de statutaire zetel in Breda) is op 25 januari 2012 opgericht. Op 30 december 2013 vond een naamswijziging plaats in bedrijf 1 (hierna: bedrijf 1 ). Verdachte was sinds 6 juni 2013 als bestuurder (penningmeester/voorzitter) van deze bedrijf 1 in dienst en hij was vanaf 1 juli 2014 alleen/zelfstandig bevoegd om te handelen namens de bedrijf 1. De bedrijf 1 is met ingang van 4 november 2014 in staat van faillissement verklaard met als curator mr. naam 2.

De curator heeft de failliet om uitlevering van de administratie verzocht en heeft in dat kader contact gehad met verdachte. In de door verdachte uitgeleverde administratie ontbrak de financiële administratie, waardoor geen controle gedaan kon worden op de persoonsgebonden budgetten (PGB’s). De curator heeft verklaard dat de computers volgens verdachte gecrasht waren. Uit de overhandigde administratie konden de rechten en plichten van de failliet niet worden afgeleid. Zo ontbraken er jaarstukken, debiteurenlijsten en loonadministratie. Het bedrijf 6 zou komen om de computercrash te herstellen, maar omdat de bedrijf 1 een betalingsregeling met bedrijf 6 niet nakwam wilde bedrijf 6 de computer niet herstellen.

De administratie die de bedrijf 1 had ingeleverd bij de curator, bestaande uit een drietal kratten en een losse ordner, is door de politie ontvangen. Deze administratie was niet volledig en bestond uit eenvoudige kas- en bankboeken, al dan niet onderbouwd met losse bonnetjes en facturen. Er zaten geen overzichten in van bijvoorbeeld crediteuren- en debiteurenlijsten, saldibalansen, declaraties van PGB-houders of werk- en loonstaten.

Verdachte heeft op zitting ten aanzien van de administratie verklaard dat in de aan de curator overgelegde administratie, met namen de map “facturen met betalingsregeling” mogelijk facturen ontbraken en dat dat dan zijn fout was. Als hij bijvoorbeeld een betalingsherinnering ontving, stopte hij deze in een map en gooide hij de oorspronkelijke factuur weg. Verdachte erkent ook dat hij de gecrashte computer heeft weggegooid, omdat deze niet meer werkte, terwijl het de bedoeling was dat bedrijf 6 nog zou proberen de computer te herstellen. Voorts heeft hij verklaard dat de door bedrijf 5 opgestelde jaarstukken op die computer stonden.

Daarmee heeft verdachte in feite erkend dat de administratie die hij aan de curator heeft overhandigd, niet volledig was in díe zin dat daaruit niet de rechten en plichten van de bedrijf 1 konden worden afgeleid.

Het ten laste gelegde vereist door middel van de woorden “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van bedrijf 1” dat verdachte het opzet moet hebben gehad op de benadeling van de schuldeisers. Voorwaardelijk opzet is in dat verband voldoende. Derhalve is voor het bewijs van het opzet tenminste vereist dat de handeling van verdachte de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers heeft doen ontstaan (vergelijk HR 16-02-2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4797 en HR 11-05-2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7662).

Dit bestanddeel ziet ook op het tijdstip waarop verdachte zeker wist dat het faillissement, afgezien van onverwachte omstandigheden, onvermijdelijk was. Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat het dan gaat om de wetenschap dat een gegronde aanvraag van het faillissement, indien ingediend en afgezien van onverwachte omstandigheden, het faillissement onvermijdbaar zou maken (zie HR 15 april 1935, NJ 1935, p. 1233 en HR 30 oktober 1939, NJ 1940/327).

Met de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat in elk geval vanaf 1 september 2014 voor verdachte duidelijk moet zijn geweest dat een faillissement onvermijdelijk was omdat toen geen activiteiten meer plaatsvonden in de bedrijf 1. Dat blijkt uit het volgende. Tot en met augustus 2014 declareerden PGB-houders zorg vanuit de bedrijf 1, daarna werd de zorg ingekocht via bedrijf 3. Vanaf de bankrekening van de bedrijf 1 werden vanaf augustus 2014 vrijwel geen betalingen meer gedaan aan crediteuren en werden betalingen voor personeelskosten gedaan aan bedrijf 3. De bankrekening van bedrijf 1 kende geen inkomsten meer vanaf september 2014, alleen kosten. Verdachte heeft verklaard dat hij vanaf september 2014 geen personeel meer in dienst had en dus geen zorg meer kon verlenen. Hij heeft toen tegen zijn klanten gezegd dat hij niet meer verder kon gaan met de bedrijf 1.

Dat het niet op vordering van de curator uitleveren van de volledige administratie de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers heeft doen ontstaan, moet worden beschouwd als een feit van algemene bekendheid. Zonder deugdelijke administratie heeft de curator immers onvoldoende zicht op de baten en lasten van de bedrijf 1 en weet hij niet wat hij onder wie kan verdelen. Verder kan hij zonder deugdelijke administratie niet beoordelen of er ten onrechte activa aan de boedel zijn onttrokken die teruggehaald kunnen worden. Verdachte moet door zijn handelen – bij gebrek aan contra-indicaties – ook tenminste het voorwaardelijk opzet erop hebben gehad dat door het niet uitleveren van de volledige administratie de schuldeisers in het faillissement zouden worden benadeeld.

Het ten laste gelegde feit, voor zover feitelijk omschreven onder het zevende gedachtestreepje, is dan ook naar het oordeel van de rechtbank wettig en overtuigend bewezen.

De strafbaarheid van het feit

De rechtbank leidt uit de tenlastelegging, met name de onder de tenlastelegging genoemde wetsartikelen, af dat de officier van justitie de bedoeling heeft gehad artikel 343 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) ten laste te leggen.

In de periode zoals ten laste is gelegd, luidde de tekst van dit artikel als volgt:

De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon:

(....)

(.....)

(.....)

niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.

Artikel 343 Sr is daarmee een kwaliteitsdelict, in die zin dat vereist is dat de gedragingen worden begaan door een bestuurder of een commissaris van de rechtspersoon.

Uit het dossier blijkt dat het verwijt aan verdachte is dat hij als bestuurder faillissements-fraude heeft gepleegd.

Het bestanddeel van artikel 343 Sr dat verdachte bepaalde handelingen heeft verricht “als bestuurder van bedrijf 1 ”, dient ook in de tenlastelegging vermeld te worden, hetgeen niet is geschied. Het bewezen verklaarde kan dan ook niet gekwalificeerd worden als het strafbare feit zoals onder artikel 343 Sr is vermeld.

De rechtbank heeft ook gekeken naar andere wetsartikelen die betrekking hebben op faillissementsfraude, waarop de opsteller van de tenlastelegging zich mogelijk heeft willen richten. De rechtbank komt dan uit bij de artikelen 341 en 344 Sr.

In de periode zoals ten laste is gelegd, luidde de tekst van artikel 341 Sr als volgt:

Als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen, hij:

a.

die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers:

(....)

(....)

(....)

niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i, eerste lid, Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat artikel bedoeld;

b.

(.........)

Artikel 341 Sr richt zich derhalve uitdrukkelijk tot degene die in staat van faillissement is verklaard en is derhalve een strafbaarheidsbepalende omstandigheid. Aangezien verdachte niet persoonlijk failliet is verklaard, kan artikel 341 Sr niet van toepassing zijn.

In de periode zoals ten laste is gelegd, luidde de tekst van artikel 344 Sr als volgt:

Hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en zes maanden en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen wordt gestraft hij die:

in geval van faillissement, of in het vooruitzicht daarvan, indien het faillissement is gevolgd, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers, enig goed aan de boedel onttrekt, of betaling aanneemt, hetzij van een niet opeisbare schuld, hetzij van een opeisbare schuld, in het laatste geval wetende dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd of ten gevolge van overleg met de schuldenaar;

(.....)

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de adressaat van artikel 344 Sr “derden” zijn, te weten andere personen dan de in de artikelen 341 en 343 Sr genoemden. Aangezien verdachte op grond van het procesdossier als bestuurder van bedrijf 1 dient te worden aangemerkt, is dit artikel ook niet op verdachte van toepassing, nog los van de omstandigheid dat het thans bewezen verklaarde (het niet bewaren en tevoorschijn brengen van de administratie van de bedrijf 1 ) niet als strafbare handeling onder artikel 344 Sr wordt vermeld.

Nu de bewezenverklaring niet als een van de artikelen met betrekking tot faillissementsfraude kan worden gekwalificeerd, is de rechtbank van oordeel dat het bewezenverklaarde geen strafbaar feit is en dat verdachte terzake ontslagen dient te worden van alle rechtsvervolging.

Lees hier de volledige uitspraak.

Print Friendly Version of this pagePrint Get a PDF version of this webpagePDF