Schending administratieplicht door bestuurder van failliete vennootschap. Handelen ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers niet bewezen.

Gerechtshof Amsterdam 26 november 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4309

De verdachte heeft in zijn hoedanigheid van bestuurder van de failliete vennootschap nagelaten de boeken, bescheiden of andere gegevensdragers die op de vennootschap betrekking hebben in ongeschonden staat tevoorschijn te brengen. Het is van groot belang dat deze verplichting wordt nagekomen. Immers, in het geval een onderneming failliet gaat, zal er, bij de curator, inzicht moeten zijn in de financiële positie van de onderneming. Dit alles is van belang voor de afwikkeling van het faillissement en noodzakelijk voor het vertrouwen dat nodig is voor een goed functionerend handelsverkeer.

De curator heeft de verdachte meermaals aangemaand zijn verplichtingen na te komen. De verdachte deed keer op keer de belofte de zich in Spanje bevindende administratie aan te leveren, zonder deze beloftes daadwerkelijk na te komen.

Bespreking bewijsverweer

De raadsman heeft verwezen naar de verweren die hij in eerste aanleg naar voren heeft gebracht, zoals deze in het vonnis van de rechtbank van 25 mei 2016 zijn opgenomen, en naar de brief van de verdachte aan het hof van 2 november 2018. De raadsman heeft op grond daarvan bepleit dat de verdachte van zowel het primair als subsidiair ten laste gelegde moet worden vrijgesproken, dan wel moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Daartoe heeft hij, kortgezegd, het volgende aangevoerd.

De verdachte bevond zich door de rioollekkage in zijn appartement in Spanje in een overmachtsituatie waardoor hij een deel van de boekhouding van bedrijf (hierna: bedrijf) niet bij de curator heeft kunnen aanleveren. De papieren administratie was zodanig vervuild dat hij moest worden weggegooid. De computer waarop de verdachte een elektronische administratie voerde, is beschadigd geraakt. De computer is nog door verdachte naar een reparateur gebracht, maar de reparateur kon de harde schijf van de computer niet meer uitlezen. De reparateur heeft de harde schijf vervolgens uit eigen beweging weggegooid.

Gelet op deze overmachtsituatie kan niet worden bewezen dat de verdachte opzet had op, noch schuld had aan, het niet geheel aanleveren van de boekhouding aan de curator ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement van bedrijf.

Voorts kan niet worden bewezen dat de verdachte de rechten van de schuldeisers van bedrijf bedrieglijk heeft verkort. De Hoge Raad stelt aan dit bestanddeel hoge eisen en hetgeen de rechtbank in haar vonnis heeft overwogen, is daartoe niet redengevend. De rechtbank overweegt dat, ingevolge artikel 10 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, de financiële administratie van een Nederlandse vennootschap gedurende 7 jaar dient te worden bewaard, althans op zijn minst een afschrift of back-up daarvan. De rechtbank gaat er, aldus het vonnis, van uit dat daarmee wordt bedoeld dat deze in Nederland wordt bewaard, omdat anders bij een eventuele controle niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend (vonnis, pagina 5). Dit oordeel vindt volgens de raadsman geen steun in de jurisprudentie. Servers worden vandaag de dag (ook) in het buitenland bewaard en voor het hebben van een back-up van (digitale) administratie bestaat geen rechtsplicht. Wat betreft de veronderstelde onttrekkingen aan de boedel van bedrijf – die overigens niet ten laste zijn gelegd, zo benadrukt de raadsman – geldt dat de verdachte stukken (het hof begrijpt: de brief van de verdachte van 2 november 2018 met 32 bijlagen die het hof op 5 november 2018 heeft ontvangen) heeft overgelegd waaruit blijkt dat de verdachte niet zomaar bedragen van bedrijf heeft doen ‘verdwijnen’. Bovendien blijkt uit voornoemde brief van 2 november 2018 (pagina’s 10 en 11) dat de verdachte tegenover de bank in privé de aansprakelijkheid heeft aanvaard voor de totale lening van 4.5 miljoen euro. Dat doe je niet als je de boel wil belazeren, aldus de raadsman.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof neemt het volgende als vaststaand aan.

  • Op 3 september 2013 is het faillissement uitgesproken van bedrijf. De verdachte was ten tijde van de faillietverklaring van bedrijf de enige bestuurder van deze vennootschap.

  • Bij brief van 9 september 2013 (pagina 83 / D-003) heeft de curator de verdachte verzocht inlichtingen te verschaffen over onder andere de achtergrond van het faillissement, de werkzaamheden van de vennootschap, de activa en de passiva, de lopende verplichtingen, de resultaten en de recente vermogenspositie. De curator heeft de verdachte daarbij tevens verzocht om inzage in diens volledige boekhouding. De curator heeft daartoe een opsomming gegeven van documenten die hij nodig heeft.

  • Op 28 november 2013 (pagina 88 / D-005) heeft een e-mailwisseling tussen de curator en de verdachte plaatsgevonden. De curator heeft daarbij de volgende werkafspraken vermeld: “U zal binnen 14 dagen na heden dat deel van de administratie bij mij inleveren dat betrekking heeft op de failliete vennootschap en in Nederland aanwezig is. Het deel dat in Spanje ligt zal ik (het hof begrijpt: u, d.w.z.: de verdachte) in de 2e of 3e week van december aanleveren”. De verdachte heeft daarop gereageerd dat hij nader zal berichten over het ophalen van het deel van de boekhouding dat in Spanje ligt.

  • Op 12 december 2013 (pagina 90 / D-006) heeft de curator de verdachte per e-mail gerappelleerd over het tevoorschijn brengen van het deel van de boekhouding dat in Spanje ligt. De verdachte heeft hierop diezelfde dag gereageerd dat hij het morgen probeert aan te reiken. Nadien blijft een reactie van de zijde van de verdachte uit. De rechter-commissaris heeft vervolgens, na een verzoek daartoe van de curator, een voordracht tot inbewaringstelling van de verdachte ingediend. Deze voordracht is behandeld door de raadkamer van de rechtbank Amsterdam op 24 april 2014.

  • Op 24 april 2014 (pagina 91 / D-007) heeft het kantoor van de curator (noot hof: het kantoor van de curator) aan de verdachte een e-mail verzonden waarin hij de afspraken bevestigt die met de verdachte zijn gemaakt tijdens en na afloop van de behandeling van de voordracht tot inbewaringstelling van de verdachte: “U heeft mij verzekerd uiterlijk maandag 28 april (2014) om 10:00 uur per email een overzicht van de aangetroffen boekhouding van gefailleerde over het tijdvlak 2008 t/m september 2013 aan de curator (…) te zullen toezenden. Daaropvolgend draagt u ervoor zorg dat deze administratiestukken nog diezelfde maandag 28 april 2014 op het kantoor van de curator door u zijn/worden afgegeven. (…) U heeft mij toegezegd de curator uiterlijk vrijdag 25 april (2014) per email te zullen berichten wanneer de boekhouding uit Spanje op zijn kantoor is afgeleverd. Ik deelde u mee dat overhandiging van dit deel van de boekhouding voor 7 mei (2014) (…) dient te geschieden ter voorkoming van het feit dat de curator het inbewaringsverzoek doorzet (…) Om misverstanden te voorkomen bevestig ik hierbij nogmaals hetgeen wij bespraken ten aanzien van de boekhouding die de curator van u wenst te ontvangen. Dit betreft in ieder geval maar niet uitsluitend: (i) alle bankafschriften van (voormalige) bankrekeningen van gefailleerde vanaf 2008 t/m september 2013; (ii) de jaarlijkse balansen, jaarrekeningen en/of (tussentijdse) vermogensopstellingen vanaf 2008 t/m september 2013; (iii) alle grootboekberekeningen vanaf 2008 t/m september 2013; (iv) de volledige kredietadministratie ten aanzien van gefailleerde vanaf 2008 t/m september 2013 inclusief alle hypothecaire akten en notariële stukken; en (v) alle inkomende en uitgaande facturen vanaf 2008 t/m september 2013”.

  • Op 28 april 2014 (pagina 93 / D-008) heeft de verdachte per e-mail aan de curator bericht dat hij ’s middags verschillende stukken op het kantoor van de curator zal afgeven. De verdachte vermeldt daarbij tevens dat hij in het weekend naar Spanje zal afreizen om de bescheiden die zich daar bevinden, mee te nemen.

  • Per e-mail van 6 mei 2014 (pagina 95 / D-009) heeft de verdachte aan de curator geschreven dat door een lekkage aan een rioolafvoerbuis in zijn appartement in Spanje zowel de papieren administratie als de op de computer bijgehouden administratie niet meer beschikbaar is. De verdachte vermeldt: “Tot mijn schrik heb ik geconstateerd dat de administratieve bescheiden van bedrijf door een lekkage in een rioolafvoerbuis in de etage boven mijn appartement onbruikbaar zijn geworden. Deze lekkage heeft in mijn appartement aanzienlijke schade aangebracht. De harde schijf waarop ik de boekhouding had opgeslagen kon ik niet meer inlezen. Ik heb deze naar een reparateur gebracht, met het verzoek te proberen de gegevens van de schijf over te zetten op een andere schijf”.

  • Over de situatie in april/mei 2014 (proces-verbaal van de terechtzitting bij de rechtbank op 11 mei 2016, p. 3) heeft de verdachte het volgende verklaard: “U – oudste rechter – vraagt mij wie de dozen (het hof begrijpt: waarin de papieren administratie in Spanje lag opgeslagen) feitelijk in handen heeft gehad. Dit is de man geweest die het appartement heeft geruimd. Hij is in april/mei 2014 begonnen. U vraagt mij of ik die man geen specifieke instructie met betrekking tot die dozen heb gegeven. De dozen waren dermate vergaan dat ik hem heb gezegd dat het geen zin meer had om de dozen te redden. Ik heb niet overwogen om wat van de dozen over was, mee te nemen. De restanten waren namelijk heel vies en zaten onder het rioolvuil”. Tijdens de terechtzitting van 12 november 2018 heeft de verdachte bevestigd dat hij de schoonmaker opdracht heeft gegeven de administratie weg te gooien.

  • Bij beschikking van 7 mei 2014 (pagina 96 / D-010) heeft de rechtbank Amsterdam de voordracht tot inbewaringstelling van de verdachte afgewezen met de overweging dat blijkens de verklaringen van de verdachte geen reële verwachting (meer) bestaat dat de administratie van bedrijf ter beschikking van de curator gesteld zal worden.

Vrijspraak primair tenlastegelegde

Het hof is van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat de verdachte ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers niet heeft voldaan aan de verplichtingen om de volledige administratie te voeren, te bewaren en tevoorschijn te brengen, zodat de verdachte van hetgeen primair ten laste is gelegd, moet worden vrijgesproken.

Hiertoe acht het hof het volgende van belang.

De verplichting tot het voeren van de administratie van bedrijf rustte op de verdachte in de periode voorafgaand aan het faillissement van deze vennootschap. Hoewel deze voorafgaande periode, na de toegewezen vordering wijziging tenlastelegging in hoger beroep, alsnog ten laste is gelegd, kan niet worden bewezen dat – voor zover de verdachte al geen administratie heeft gevoerd – hij de administratie niet voerde ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers. Ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers betekent: handelen met het opzet om de rechten van de schuldeisers te verkorten. Het gaat om opzet op de rechtenverkorting, inclusief voorwaardelijk opzet, dus de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans op de verkorting. Het opzetvereiste brengt mee dat de verdachte – tenminste – op het moment van het niet voeren van de administratie het faillissement van bedrijf heeft kunnen voorzien.

De verdachte heeft in hoger beroep – onweersproken – aangevoerd dat het faillissement voor hem – in de nasleep van een gevoerde juridische procedure – volledig uit de lucht kwam vallen. Uit het dossier noch uit het verhandelde ter terechtzitting blijkt van feiten en omstandigheden die tot een andere conclusie moeten leiden. Het hof spreekt de verdachte daarom vrij van het ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers niet voeren van een administratie in de periode voorafgaand aan het faillissement.

Voorts is volgens het hof evenmin bewezen dat de verdachte ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers na het faillissement heeft nagelaten de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van bedrijf te bewaren en tevoorschijn te brengen. Dit was anders geweest als het hof de overtuiging had bekomen dat de verdachte om hem moverende redenen niet wilde dat zijn financiële huishouding bij de curator zichtbaar zou worden. In het dossier (pagina’s 116 en 142) zijn overzichten opgenomen van de betalingen die bedrijf heeft verricht dan wel heeft ontvangen. Sommige van deze betalingen door bedrijf zijn direct of indirect aan de verdachte ten goede gekomen. Aanvankelijk was voor deze betalingen van enige zakelijke rechtvaardiging niet gebleken.

In zijn brief van 2 november 2018 – zij het dus op een zeer laat moment in de procedure – heeft de verdachte echter voor vrijwel al deze betalingen een dergelijke rechtvaardiging gegeven, veelal ook onderbouwd met stukken. In het oog springt de betaling van het hoge bedrag van 1.467.000 euro van bedrijf aan de verdachte. De titel hiervoor was, zo blijkt uit de brief van 2 november 2018, de vrijwaringsbepaling in de leveringsakte van 10 mei 2006 (bijlage 9 bij de brief van de verdachte van 2 november 2018).

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep geen van de door de verdachte aangedragen en onderbouwde zakelijke rechtvaardigingen op inhoudelijke gronden bestreden en – desgevraagd – te kennen gegeven geen belang te hechten aan nader onderzoek.

Nu het hof de met stukken onderbouwde verklaringen van de verdachte omtrent de betalingen niet onaannemelijk acht, kan het hof niet vaststellen dat de verdachte ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers na het faillissement heeft nagelaten de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van bedrijf te bewaren en tevoorschijn te brengen, nu het een overzichtelijk faillissement betreft, de curator over de bankafschriften beschikte en de verdachte – zij het eerst in hoger beroep – aannemelijke verklaringen heeft gegeven voor de vermeende privé-onttrekkingen.

Subsidiair tenlastegelegde – vrijspraak niet voeren van een administratie

In het subsidiair ten laste gelegde wordt de verdachte – zakelijk weergegeven – verweten niet voldaan te hebben aan de boekhoudverplichting en/of niet heeft voldaan aan de verplichting de bijgehouden administratie in ongeschonden staat te voorschijn te brengen.

Het hof heeft op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet de overtuiging bekomen dat de verdachte geen financiële administratie heeft gevoerd en daarmee niet heeft voldaan aan zijn boekhoudverplichtingen. Het hof merkt daarbij op dat namens bedrijf steeds aangiften Vennootschapsbelasting zijn ingediend en verdachte in hoger beroep heeft aangevoerd er juist baat bij te hebben gehad wel een financiële administratie te voeren om betaalde omzetbelasting steeds snel te kunnen terugvorderen. bedrijf had in die periode namelijk nog geen omzet, maar betaalde wel kosten. Het hof zal de verdachte dan ook vrijspreken van het niet voldoen aan zijn administratieverplichtingen.

Subsidiair tenlastegelegde – tevoorschijn brengen administratie

Het hof is van oordeel dat wel kan worden bewezen dat de verdachte niet heeft voldaan aan de verplichtingen om de volledige administratie tijdig tevoorschijn te brengen.

Artikel 342 onder 3° Sr luidde – voor zover van belang – ten tijde van het tenlastegelegde als volgt:

De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie:

…..

3°. indien aan hem te wijten is, dat aan de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek omschreven verplichtingen niet is voldaan of dat de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, waarmee volgens die artikelen administratie gevoerd is, en de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers die ingevolge die artikelen zijn bewaard, niet in ongeschonden staat worden te voorschijn gebracht.

Het gaat bij het ‘te voorschijn brengen’ van de administratie om het aan de curator ter beschikking stellen van de administratie en de balans en staat van baten en lasten. Die verplichting vloeit voort uit artikel 92 Faillissementswet.

Artikel 92 Faillissementswet luidde (onderstreping hof) ten tijde van het faillissement en op dit moment als volgt:

De curator zorgt, dadelijk na de aanvaarding zijner betrekking, door alle nodige en gepaste middelen voor de bewaring des boedels. Hij neemt onmiddellijk de bescheiden en andere gegevensdragers, gelden, kleinodiën, effecten en andere papieren van waarde tegen ontvangbewijs onder zich. Hij is bevoegd de gelden aan de ontvanger voor de gerechtelijke consignatiën in bewaring te geven.

Op 3 september 2013 is het faillissement uitgesproken van bedrijf. Naar het oordeel van het hof was – in ieder geval – 4 maanden na voornoemde datum, te weten op 3 januari 2014, het delict voltooid. Het laatste dat de curator op dát moment van de verdachte had vernomen was een reactie op zijn e-mail van 12 december 2013 (pagina 90 / D-006), waarin de verdachte diezelfde dag aangeeft dat hij probeert de boekhouding de daaropvolgende dag aan te reiken. De administratie bevond zich, volgens de verdachte, op dat moment (nog) in het appartement in Spanje. Het enkele feit dat de curator op 24 april 2014 – derhalve ná de datum waarop naar het oordeel van het hof het delict reeds was voltooid – de verdachte wederom een nieuwe termijn gunt om aan zijn verplichtingen te voldoen, neemt niet weg dat de strafrechtelijkeaansprakelijkheid van de verdachte reeds was gevestigd. Temeer nu de verdachte meerdere door de curator gestelde termijnen heeft overschreden.

Overmachtverweer

Door de raadsman is aangevoerd dat de verdachte in een situatie van feitelijke overmacht verkeerde, doordat zowel de papieren als digitale administratie geheel verloren is gegaan als gevolg van (riool)waterschade in het appartement van de verdachte. Het hof is van oordeel dat de schade in deze omvang niet aannemelijk is geworden. Het had op de weg van de verdachte gelegen zijn standpunt inzake de (omvang van de) waterschade te onderbouwen. De overgelegde brief van de verdachte aan de heer naam 1 van 4 december 2013 en de e-mail van naam 2 van 27 januari 2014 zijn daartoe in elk geval onvoldoende. Hieruit blijkt bijvoorbeeld niet dat de schade in het appartement in Spanje, waaronder aan een computer, door (riool)water is ontstaan, laat staan dat daardoor de volledige administratie, inclusief harde schijf, in zijn geheel verloren is gegaan. Het verweer van de raadsman dat de verdachte zich in een overmachtssituatie bevond, wordt daarom verworpen.

Daarbij merkt het hof – ten overvloede – op dat zelfs al zou de verdachte aannemelijk hebben gemaakt dat de administratie in het appartement in Spanje door waterschade verloren is gegaan (het hof begrijpt – voor zover het de papieren administratie betreft – vervuild en (gedeeltelijk) onleesbaar geworden), het nog steeds heeft te gelden dat het aan de verdachte te wijten is dat hij de administratie niet aan de curator ter beschikking heeft gesteld. Immers, dat deze administratie volgens de verdachte sterk bevuild was, gaf de verdachte niet het recht de dozen met administratie weg te (laten) gooien. Het was na de datum van het faillissement aan de curator, niet aan de verdachte, te beslissen wat er met de administratie moest gebeuren. Tijdens de terechtzitting heeft de verdachte ook erkend dat hij – achteraf gezien – anders had moeten handelen in dit verband.

Vrijspraak

Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte primair is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Als bestuurder van een rechtspersoon, welke in staat van faillissement is verklaard, aan hem te wijten zijn, dat de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers die ingevolge de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek zijn bewaard, niet in ongeschonden staat worden tevoorschijn gebracht.

Strafbaarheid van de verdachte

De raadsman heeft, subsidiair, een beroep gedaan op de buitenwettelijke schulduitsluitingsgrond afwezigheid van alle schuld (AVAS). De raadsman heeft dit standpunt niet nader onderbouwd, zodat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het subsidiair bewezen verklaarde uitsluit. De verdachte is dan ook strafbaar. Voor zover door de raadsman bedoeld is te zeggen dat de verdachte geen schuld heeft vanwege het feit dat de gehele administratie door waterschade verloren is gegaan, geldt hetgeen daaromtrent hiervoor is overwogen.

Strafoplegging

Voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden en een taakstraf van 120 uur

Lees hier de volledige uitspraak.

Print Friendly Version of this pagePrint Get a PDF version of this webpagePDF