Strafrechter honoreert beroep op overmacht (noodtoestand) ten aanzien van schending inlichtingenplicht van gegijzelde failliet

Rechtbank Overijssel 5 december 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:5381

De verdenking komt erop neer dat verdachte:

  • Feit 1: terwijl hij, handelend onder de Naam Bedrijf 1, failliet is verklaard, de Bedrijfsvoorraad en/of geld heeft onttrokken aan de boedel, en/of terwijl hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een of meer schuldeisers heeft bevoordeeld door (een) vordering(en) van deze crediteur(en) te voldoen;
  • Feit 2: opzettelijk heeft geweigerd om – terwijl hij failliet was verklaard – de curator in het faillissement inlichtingen te geven en/of opzettelijk verkeerde inlichtingen aan de curator heeft gegeven.
     

Feiten

Op 14 maart 2001 start Verdachte zijn eenmanszaak Bedrijf 1, een groothandel/winkel in watersportartikelen. Bij vonnis van 28 november 2012 is Verdachte Persoonlijk failliet verklaard, met benoeming van mr. P.H.K. Ruding tot curator.

Voorafgaand aan het faillissement doen zich de volgende omstandigheden voor:

  • vanaf 2011 gaat het minder met Bedrijf 1 : de omzet loopt achteruit;
  • in 2012 loop de brutowinstmarge sterk achteruit, te weten van 18% naar 10%;
  • in juli 2012 ontslaat Verdachte zijn medewerker;
  • Verdachte vraagt daarop bij de gemeente Hellendoorn een Besluit Bijstandsverlening zelfstandigen (Bbz)-financiering aan. Een voorwaarde voor het verstrekken van deze lening is dat het Bedrijf levensvatbaar is, zodat bureau IMK in opdracht van de gemeente een onderzoek doet bij Bedrijf 1. Op 10 augustus 2012 concludeert IMK in een rapport dat het Bedrijf niet levensvatbaar is en wordt Verdachte daarin geadviseerd de activiteiten zo spoedig mogelijk te beëindigen.

Op Naam van mevrouw Naam 3, die geruime tijd de partner van Verdachte was, wordt op 23 juli 2012 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2012 de eenmanszaak Bedrijf 2 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Het vestigingsadres is een woning aan de adres te Nijverdal. Volgens de eigenaar van die woning, de heer Naam 4, heeft Verdachte hem gevraagd of Naam 3 zich daar mocht inschrijven. Niet is gebleken van enige (zelfstandige) Bedrijfsactiviteit binnen Bedrijf 2.
 

Feit 1

De standpunten van de officier van justitie en de verdediging

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat wettig en overtuigend bewezen is dat Verdachte in het zicht van het faillissement goederen heeft onttrokken aan de boedel en zo de rechten van schuldeisers heeft verkort. Daartoe heeft de officier van justitie gesteld dat uit onder meer de verklaring van Getuige volgt dat Verdachte inventaris aan de boedel heeft onttrokken. Volgens de officier van justitie wist Verdachte reeds in de zomer van 2012 dat er een faillissement aan zat te komen omdat hij toen een medewerker ontsloeg en een BBZ-lening aanvroeg bij de gemeente. Eind juli 2012 wordt op Naam van zijn partner Naam 3 de eenmanszaak Bedrijf 2 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, voor welk Bedrijf Verdachte een vestigingsadres heeft geregeld. Vervolgens wordt door Verdachte €34.260 aan kasgeld in contanten gestort op de bankrekening van Bedrijf 2. Voorts worden debiteuren door Verdachte verzocht om de aan Bedrijf 1 verschuldigde bedragen over te maken op de rekening van Bedrijf 2. Daarbij komt volgens de officier van justitie dat Verdachte op het moment dat hij wist dat het faillissement niet meer kon worden voorkomen enkele crediteuren heeft bevoordeeld.

De raadsman heeft aangevoerd dat Verdachte ontkent dat hij Bedrijfsvoorraad, inventaris, kasgeld en betalingen heeft onttrokken aan de boedel, terwijl hij wist dat een faillissement niet voorkomen kon worden. Verdachte heeft deze goederen aangewend om vorderingen van leveranciers te voldoen, zoals ook blijkt uit verklaringen van diverse leveranciers. Hoewel Verdachte zijn onderneming had moeten staken, heeft hij geprobeerd om Bedrijf 1 – zijn levenswerk – er bovenop te helpen of in afgeslankte vorm verder te gaan. Nergens blijkt dat Verdachte zichzelf heeft bevoordeeld: hij betwist de juistheid van de uitlatingen van Getuige Getuige. Gelet hierop dient Verdachte te worden vrijgesproken van dit feit.
 

Bewijsoverwegingen van de rechtbank

Feit 1, eerste gedachtestreep

Bij de aanvraag van de Bbz-financiering voegt Verdachte een door zijn administrateur Getuige opgestelde voorraadlijst, waaruit blijkt dat die voorraad, omschreven als “onderdelen, nieuwe boten en motoren en gebruikt”, op 30 juni 2012 een waarde heeft van €266.903,29. In de maanden augustus en september 2012 maakte Getuige foto’s van de aanwezige voorraad en inventaris. De gewezen medewerker herkende op die foto’s veel als goederen van Bedrijf 1. Wanneer medewerker tijdens zijn verhoor geconfronteerd wordt met de voorraadlijst per 30 juni 2012 van Bedrijf 1, verklaart hij dat hij voor 100% zeker is dat het er nog was op het moment dat hij er nog werkte. Vervolgens blijkt uit de digitale administratie van Bedrijf 1 dat er vanaf 1 juli 2012 nog voor €113.188,03 is ingekocht en dat er voor €137.588,47 is verkocht. Uitgaande van een door het IMK berekende verkoopmarge van 10% bedraagt de inkoopwaarde van deze verkopen €125.080,43. Er zijn echter ook nog goederen uit de voorraad verkocht zonder dat dit is verantwoord in de digitale administratie. Volgens de handgeschreven verkoopbonnen zijn er nog goederen verkocht voor een bedrag van €50.896. De inkoopwaarde van deze goederen bedraagt ongeveer €38.356. Ten tijde van het faillissement constateerde de curator mr. Ruding dat er nog maar heel weinig goederen aanwezig waren in het Bedrijfspand van Verdachte: de goederen werden geveild voor een bedrag van €1.871. De curator heeft de waarde van deze goederen zoals deze op de voorraadlijst zullen hebben (moeten) gestaan, geschat op €5000.

Op faillissementsdatum, 28 november 2012, zou er dus nog een voorraad hebben moeten gestaan die een waarde vertegenwoordigde van €211.654,89, doch trof de curator slechts de vorenbedoelde, voor €1.871 geveilde, goederen aan. Voorts constateerde de curator dat er diverse goederen ontbraken, waaronder computers, een snijplot-machine met bijbehorende computer, een Renault Twingo en een camper. Getuige Getuige verklaarde dat een snijplot-machine en een computer waren verdwenen. Volgens Getuige kon Verdachte hem desgevraagd geen duidelijkheid geven over wat er met die snijplotter was gebeurd. Voorts merkte Getuige op dat er 6 of 7 boottrailers waren verdwenen. Volgens Getuige was Verdachte bezig met het wegsluizen van dingen. Verder verklaarde Getuige dat Verdachte hem te kennen gaf dat hij zich vanaf augustus 2012 niet meer bezig diende te houden met de administratie van Bedrijf 1; Getuige mocht geen verkoopfacturen opmaken. Het gevolg hiervan was, aldus Getuige, dat er geen omzet werd geboekt in de financiële administratie. Verkochte boten werden volgens Getuige op een enkele uitzondering na niet meer in het boekhoudsysteem verwerkt. Getuige medewerker verklaarde dat toen hij in oktober 2012 met Getuige naar de Bedrijfsloods van Bedrijf 1 reed, alles daar weg was.

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat het verschil tussen enerzijds de waarde van de Bedrijfsvoorraad en inventaris van Bedrijf 1 op 30 juni 2012 en anderzijds de waarde van de weinige goederen die door de curator zijn aangetroffen en geveild, niet uit de administratie van Bedrijf 1 is te verklaren. Verdachte heeft hier evenmin een afdoende verklaring voor gegeven. Gelet hierop en de hiervoor weergegeven verklaringen van Getuige en medewerker in aanmerking nemende, is naar het oordeel van de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat Verdachte een deel van de Bedrijfsvoorraad en -inventaris aan de boedel heeft onttrokken wetende dat daarmee de rechten van zijn schuldeisers zouden worden verkort.
 

Feit 1, tweede gedachtestreep

In de administratie van Naam 3 is een factuur aangetroffen van Bedrijf 2, de eenmanszaak van Naam 3, aan Bedrijf 1, de eenmanszaak van Verdachte, voor een bedrag van €46.648 inclusief BTW, gedateerd 30 juli 2012, met de omschrijving ‘aan u doorberekende personeelskosten voor de periode januari 2010 tot en met juli 2012 aantal uren in overleg’.

In de periode van 1 augustus 2012 tot 9 augustus 2012 stort Verdachte in termijnen kasgeld op het rekeningnummer van het hiervoor genoemde Bedrijf 2 voor een totaalbedrag van €34.260.

Vanuit de eenmanszaak van Naam 3 is een factuur voor een bedrag van €46.648 inclusief BTW verstrekt aan Bedrijf 1 voor personeelskosten. Volgens Verdachte betrof dit de beloning voor schoonmaakwerkzaamheden en de verkoop van een paar sloepen in de periode dat Naam 3 nog werkzaamheden verrichte bij Bedrijf 1 en zij de partner van Verdachte was. Volgens Getuige kwamen de werkzaamheden die Naam 3 voor Verdachte verrichte voort als ondersteuning in de relationele sfeer en kreeg zij niet betaald voor haar werkzaamheden.

Hoewel de eenmanszaak van Naam 3 pas op zijn vroegst 1 januari 2012 is gestart, worden achteraf vanuit diezelfde eenmanszaak werkzaamheden gefactureerd vanaf januari 2010. Voor zover de verdediging heeft willen betogen dat het zou gaan om een verschrijving en de factuur in werkelijkheid ziet op de periode van 1 januari 2012 tot en met juli 2012 acht de rechtbank ongeloofwaardig, gelet op de aard van de gestelde werkzaamheden, de korte periode en het grote bedrag dat daar dan tegenover zou staan. Verdachte betaalt vervolgens een groot gedeelte van deze factuur vanuit het kasgeld dat in contanten in zijn Bedrijf aanwezig was en stort dit op de rekening van Bedrijf 2, waarna het bedrag vervolgens in contanten bij Naam 3 terecht komt. Door aldus te handelen heeft Verdachte, met behulp van een achteraf vals opgestelde factuur, met betrekking tot werkzaamheden die reeds zouden zijn verricht ver voordat Bedrijf 2 was opgericht en welke werkzaamheden destijds door Naam 3 in de relationele sfeer om niet waren verricht, gelden verborgen en onttrokken aan de boedel. Verdachte wist op het moment van deze handelingen dat het slecht ging met zijn Bedrijf en dat een faillissement aannemelijk was. Terwijl hij meerdere schuldeisers, bijvoorbeeld Bedrijf 6, onbetaald liet, heeft hij het gehele kasgeld onttrokken aan de boedel en daarmee opzettelijk de rechten van zijn schuldeisers verkort. Naar het oordeel van de rechtbank is wettig en overtuigend bewezen dat Verdachte op bedrieglijke wijze schuldeisers tekort heeft gedaan door genoemd geldbedrag uit zijn onderneming weg te sluizen naar (de onderneming van) zijn (gewezen) partner.
 

Feit 1, derde gedachtestreep

Op 1 augustus 2012 komt er €10.500 binnen op de rekening van Bedrijf 2 welk geldbedrag afkomstig is van Naam 2 en Naam 5 in verband met de verkoop van een boot. Vervolgens komt er op 2 augustus 2012 €30.115 binnen op die rekening in verband met de verkoop van een boot aan Naam 1 en Naam 6. Eerstgenoemde betaling vindt plaats naar aanleiding van een op 1 augustus 2012 gedateerde email, afkomstig van Bedrijf 1 en gericht aan Naam 2 en Naam 5, waarin Bedrijf 1 vraagt het bedrag op de rekening van Bedrijf 2 over te maken, dit onder vermelding van “Bedrijf 4 483”. Getuige verklaarde tegenover de verbalisanten van de Belastingdienst dat hij de e-mail in opdracht van Verdachte had verstuurd, waarbij Verdachte tegen hem, Getuige, had gezegd dat hij die bankrekening weer kon vergeten. Voorts verklaarde Getuige dat hij bij de verkoop van de Bedrijf 4 483 betrokken was geweest en dat Verdachte hem had gezegd van deze transactie geen verkoopfactuur op te maken en in te boeken. Gevraagd naar de redenen waarom de betreffende klanten Naam 2 en Naam 5 niet in de debiteurenadministratie staan, antwoordt Getuige dat de klant uit die administratie moet zijn verwijderd en dat hij dat niet heeft gedaan. Genoemde Naam 1 is als Getuige gehoord waarbij hij verklaarde dat hij een verkoopbon, een orderbevestiging en een pro-formafactuur van Bedrijf 1 had ontvangen en dat hij €30.115 had betaald. Hij had steeds zaken gedaan met ene Verdachte van Bedrijf 1. Ten slotte heeft Naam 3 op 18 februari 2014 tegenover opsporingsambtenaren van de Belastingdienst verklaard dat zij in verband met de verkoop van twee boten in 2012 €32.000 euro had ontvangen, en dat zij daarvan €500 per boot kreeg, waarna zij de rest van het geld aan Verdachte gaf. In de administratie van Bedrijf 1 is over deze transacties niets terug te vinden.

Uit het voorgaande leidt de rechtbank af dat wettig en overtuigend bewezen is dat Verdachte €40.615 aan de boedel heeft onttrokken door dit geldbedrag te laten betalen aan de eenmanszaak Bedrijf 2, terwijl de betreffende debiteuren zaken hadden gedaan met Bedrijf 1, om dit bedrag vervolgens weer in contanten te ontvangen en niet te administreren in zijn boekhouding of anderszins aan te tonen dat hij met die gelden crediteuren heeft voldaan. Aldus heeft Verdachte opzettelijk de rechten van de schuldeisers verkort, met andere woorden zijn de rechten van de schuldeisers bedrieglijk verkort.
 

Feit 1, vierde gedachtestreep

Op 1 juli 2014 verklaart Naam 7 van Bedrijf 3 B.V. dat Verdachte drie boten van hem had afgenomen van in totaal €18.226,50 en dat deze boten op 26 september 2012 zijn gefactureerd. Nadat betaling, ook na telefonisch aandringen, uitblijft levert Bedrijf 1 ter verrekening vijf boten aan Bedrijf 3 B.V. Uit de administratie van Naam 7 volgt dat deze boten eind november 2012 aan hem zijn geleverd waarmee zijn vordering was voldaan. Andere vorderingen, zoals die van Bedrijf 6 Nederland B.V. ter hoogte van €131.981 worden niet voldaan. Hieruit volgt dat Bedrijf 3 B.V., nota bene kort voor het faillissement van Verdachte, door hem is bevoordeeld ten opzichte van andere crediteuren. Deze bevoordeling volgt op het onttrekken van gelden en inventaris/Bedrijfsvoorraad aan de boedel. Verdachte was welbewust bezig met een samenstel van bedrieglijke handelingen. Gelet op al deze omstandigheden acht de rechtbank bewezen dat Verdachte op zijn minst bewust de aanmerkelijke kans van bekorting van de andere schuldeisers heeft aanvaard.

Handel Bedrijf 4 heeft zich niet met een vordering gemeld bij de curator en denkbaar is dat de schuld voldaan is met aan de boedel onttrokken voorraad. Dit is echter niet onderzocht en Verdachte heeft daar niets over willen verklaren.

Wat de derde crediteur van Bedrijf 1 betreft, Bedrijf 5 B.V., is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende is gebleken van concrete, vaststaande feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat Verdachte opzet op bekorting van de andere schuldeisers heeft gehad.

Naar het oordeel is daarom niet wettig en overtuigend bewezen dat Verdachte opzettelijk zijn schuldeisers heeft bekort door Bedrijf 4 en Bedrijf 5 te bevoordelen, zodat hij van dit gedeelte van de tenlastelegging wordt vrijgesproken.
 

Feit 2

Op voorhand overweegt de rechtbank dat krachtens artikel 194 Sr hij die in staat van faillissement verkeert en wettelijk is opgeroepen tot het geven van inlichtingen strafbaar is indien hij weigert de vereiste inlichtingen te geven of opzettelijk onjuiste inlichtingen geeft. Op Verdachte rustte op grond van artikel 105 Faillissementswet een inlichtingenplicht. Ondanks oproep daartoe door de curator en de rechter-commissaris heeft Verdachte gedurende het faillissement niet aan deze inlichtingenplicht voldaan.

De rechtbank overweegt dat voornoemde inlichtingenplicht pas gaat gelden vanaf het moment dat Verdachte in staat van faillissement is verklaard én is opgeroepen om inlichtingen te verstrekken. De onder het eerste gedachtestreepje weergegeven gedragingen, te weten het niet bijhouden van een volledige of samenhangende administratie, dateren echter van voor de datum van het faillissement, zodat deze gedragingen niet onder artikel 194 Sr vallen en evenmin in de tenlastegelegde periode zijn gepleegd. De rechtbank zal Verdachte daarom vrijspreken van dit gedeelte van de tenlastelegging.

Ten aanzien van het onder het derde gedachtestreepje opgenomen verstrekken van onjuiste informatie over de mutaties op een bankrekening van de SNS-bank overweegt de rechtbank als volgt. Vaststaat dat Verdachte tegen de curator heeft gezegd dat er ‘nauwelijks’ mutaties hebben plaatsgevonden op deze bankrekening. Uit de gegevens van deze bankrekening blijkt dat de eerste bijschrijving op deze bankrekening dateert van 5 augustus 2012, dat in totaal zeven debiteuren op deze rekening hebben voldaan en dat er tot 24 november 2012 27 bedragen af zijn geboekt. In totaal zijn er dus 34 mutaties geweest in een periode van ruim drie maanden. In verhouding tot de ABN AMRO-rekening, waar alleen al in juni 2012 99 mutaties op stonden, vonden er op de SNS-rekening veel minder mutaties plaats. Verdachte heeft niet verzwegen dat er een rekening bij de SNS-bank was en zijn uiting dat er nauwelijks mutaties hebben plaatsgevonden op die rekening is niet zover verwijderd van de werkelijkheid dat zijn mededeling evident onjuist is, laat staan dat hij opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt. De rechtbank zal Verdachte daarom ook van dit gedeelte van de tenlastelegging vrijspreken.

Resteert het onder het tweede gedachtestreepje opgenomen geen volledige inzage geven over de (omvang van de) failliete boedel. Niet ter discussie staat dat Verdachte, ondanks oproepen daartoe van de curator en de rechter-commissaris, geen volledige inzage heeft gegeven over de (omvang) van de failliete boedel. De rechtbank constateert dat Verdachte zodoende niet heeft voldaan aan zijn uit artikel 105 van de Faillissementswet voortvloeiende inlichtingenplicht.
 

Strafbaarheid

Met betrekking tot het onder 2 strafbaar gestelde overweegt de rechtbank als volgt.

Doordat Verdachte geweigerd heeft inlichtingen te verstrekken aan de curator is Verdachte in het kader van de Faillissementswet in verzekerde bewaring (gijzeling) gesteld. De gijzeling diende ertoe om van Verdachte inlichtingen te verkrijgen omtrent tot de faillissementsboedel behorende goederen. Door de curator is voorafgaand aan die gijzeling aan Verdachte meegedeeld dat de gedragingen van Verdachte zouden kunnen leiden tot een strafrechtelijke aangifte tegen hem. Verdachte bevond zich vervolgens in een tweestrijd: door wel te verklaren zou hij weliswaar voldoen aan zijn inlichtingenplicht maar zichzelf mogelijk incrimineren; door niet te verklaren zou hij zich niet incrimineren, maar zou hij niet voldoen aan zijn inlichtingenplicht. Derhalve was sprake van een botsing van de inlichtingenplicht van artikel 105 Faillissementswet enerzijds en het nemo-tenetur-beginsel anderzijds.

Het is vaste jurisprudentie dat uitzonderlijke omstandigheden in een individueel geval mee kunnen brengen dat gedragingen die door de wetgever strafbaar zijn gesteld, niettemin gerechtvaardigd kunnen worden geacht, onder meer indien moet worden aangenomen dat daarbij gehandeld is in noodtoestand, dat wil zeggen – in het algemeen gesproken – dat de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen, de zwaarstwegende heeft laten prevaleren. De rechtbank is van oordeel dat Verdachte onder deze omstandigheden – bij gebreke van een toezegging aan Verdachte dat de van hem verlangde wilsafhankelijke inlichtingen niet tegen hem zouden worden gebruikt in een eventuele strafrechtelijke procedure – een keuze heeft gemaakt om het nemo-teneturbeginsel te laten prevaleren en dat hij daarmee in dit geval een objectief redelijke keuze heeft gemaakt die voldoet aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. De rechtbank is dan ook van oordeel dat sprake is geweest van overmacht, in de zin van noodtoestand, en acht het onder 2 bewezenverklaarde feit zodoende niet strafbaar. Verdachte zal ten aanzien van dit feit ontslagen worden van alle rechtsvervolging.
 

Strafoplegging

Verdachte wordt veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 4 maanden met een proeftijd van 3 jaar en een taakstraf van 240 uur. Verdachte moet ook een cognitieve vaardigheidstraining volgen.

De Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het benadelen van schuldeisers in zijn faillissement. Of en, zo ja in hoeverre een deel van de Bedrijfsvoorraad bij wijze van eigendomsvoorbehoud is teruggegaan naar leveranciers is niet onderzocht, zodat de totale omvang van de onttrekkingen op dit punt door de rechtbank niet is vast te stellen. Voor zover op grond van de bewezenverklaarde feiten (wegsluizen kasgelden, debiteurenbetalingen en Bedrijfsvoorraad, dan wel bevoordeling crediteuren) een nadeelbedrag is vast te stellen, heeft die benadeling in ieder geval een omvang van in totaal ongeveer €92.000. Verdachte heeft, terwijl hij het faillissement al zag aankomen, op geen enkele wijze acht geslagen op de belangen van de crediteuren. Het wettelijke systeem rond faillissementen is op grove wijze ondermijnd en het vertrouwen in een goede en integere afwikkeling van faillissementen is geschonden.

Lees hier de volledige uitspraak.

 

 

 

Print Friendly Version of this pagePrint Get a PDF version of this webpagePDF