Bedrieglijke bankbreuk: Acht middelen onder meer betreffende verwerping van beroep op niet-ontvankelijkheid OvJ, afwijzing verzoek tot voeging van stukken en diverse bewijsklachten

Hoge Raad 11 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1303

De Verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaren wegens telkens bedrieglijke bankbreuk, gepleegd door een Rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd (feit 1 en 2), verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn Persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd (feit 3) en van het plegen van witwassen een gewoonte maken (feit 4).

Daarnaast is Verdachte veroordeeld tot een ontzetting van het recht tot uitoefening van een beroep van statutair bestuurder van een Rechtspersoon voor de duur van 5 jaren en is gelast de openbaarmaking van de uitspraak.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de Verdachte en mr. M.J.N. Vermeij, advocaat te 's-Gravenhage, heeft acht uitvoerige middelen van cassatie voorgesteld.
 

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.
 

Conclusie AG

Eerste middel

Het eerste middel klaagt dat de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie niet toereikend is gemotiveerd.

6. In de toelichting op het middel wordt allereerst geklaagd (2.10 en 2.11 van de schriftuur) over de verwerping van het beroep op oneigenlijke beïnvloeding van de vervolgingsbeslissing. Het hof twijfelt niet aan het oordeel van de rechter-commissaris dat de stukken die aan de vervolgingsbeslissing ten grondslag liggen geen blijk geven van beïnvloeding door Betrokkene 1 of (andere) crediteuren. De verwerping zou ontoereikend zijn omdat in feitelijke aanleg ook is gesteld dat de beïnvloeding voortspruit uit “door hen verstrekte informatie”. Als het hof overweegt dat de door de rechter-commissaris onderzochte stukken geen blijk geven van beïnvloeding ligt daarin besloten dat ook de door hen (Betrokkene 1 en de andere crediteuren) verstrekte informatie daarvan geen blijk geeft. In zoverre is de verwerping van het verweer dus niet ontoereikend.

7. Dat het hof niet heeft beslist op de stelling dat het onderzoek is opgestart om kennelijk aan de FIOD opgelegde prestatiedoelstellingen te halen, en/of compensatie te bieden voor het niet-halen van de doelstellingen in een direct voorgaand jaar (2.13 van de schriftuur) is juist. Omdat niet valt in te zien welke betekenis aan een dergelijke in hoofdzaak speculatieve stelling moet worden toegekend, kon het hof aan die stelling voorbij gaan. Veel (al dan niet strafrechtelijk) onderzoek zal in managementtermen uiteindelijk worden gedaan om doelstellingen te halen (of te compenseren). Zo’n stelling (of verweer?) is overbodig en zinloos.

8. De overweging van het hof dat niet is gebleken dat het openbaar ministerie deze strafzaak heeft gebruikt om Verdachte anders dan voor deze strafzaak naar Nederland te krijgen is onbegrijpelijk, aldus de toelichting op het middel (schriftuur 2.15 t/m 2.18). Ik volg dat niet, omdat ik anders dan de steller van het middel, niet inzie dat de onrechtmatige tenuitvoerlegging van een openstaand vonnis, zoals in het onderhavige geval, op enig moment na overlevering, zonder meer moet betekenen dat daarmee een streven Verdachte kennelijk onder valse voorwendselen (niet voor de strafzaak, maar de tenuitvoerlegging van de oude straf) naar Nederland te krijgen is gerealiseerd.

9. Dan wordt bestreden dat het oordeel van het hof dat de rechtbank en niet het OM tot faillissementsgijzeling beslist, toereikend is om te concluderen tot een vormverzuim (détournement de pouvoir) (schriftuur 2.19 t/m 2.25). Wat daarvan ook zij, de vaststelling van het hof dat eventuele gebreken bij de tenuitvoerlegging van faillissementsgijzeling geen betrekking hebben op de strafzaak is juist. Van onherstelbare vormverzuimen in het kader van het voorbereidend onderzoek naar een strafzaak is geen sprake, zelfs niet als wordt aangenomen dat het onderzoek in de strafzaak mede betrekking had op overtreding van art. 194 Sr (schending inlichtingenplicht).

10. Onder de nummers 2.26 t/m 2.49 bevat de schriftuur klachten tegen het buiten het dossier houden van potentieel ontlastend bewijs. Ik stel voorop dat ik geen aandacht zal besteden aan de klachten voor zover feitelijk van aard en voor zover van enig belang bij bespreking niet blijkt. Ik acht het niet onjuist, ontoereikend of onbegrijpelijk dat het hof inzake de kopie van een depotstorting overweegt dat niet is gebleken dat dit stuk is onthouden aan het dossier. Dan de stukken die de Getuige 1 bij gelegenheid van zijn verhoor aan de FIOD heeft overhandigd. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, komt het mij voor dat stukken die een Getuige bij zijn verhoor verstrekt niet zonder meer aan het dossier behoeven te worden toegevoegd. Een ambtshalve verplichting daartoe kent de wet niet en een verplichting vloeit ook niet zonder meer voort uit het recht op een eerlijke berechting als bedoeld in art. 6 EVRM. Het kan anders liggen indien de Verdachte om toevoeging van de stukken aan het dossier verzoekt, omdat de rechter dan de noodzaak daartoe moet beoordelen. Dat het hof bij de beoordeling van de stelling dat door een Getuige verstrekte stukken zonder meer in het dossier moeten worden gevoegd in aanmerking heeft genomen of door Verdachte aannemelijk is gemaakt dat de stukken van belang zijn bij de beantwoording van de vragen van art. 348 en 350 Sv, is niet onjuist, ontoereikend of onbegrijpelijk. Immers daarmee heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk in aanmerking genomen dat alleen stukken die redelijkerwijs relevant zijn voor in de strafzaak te nemen beslissingen worden gevoegd in het dossier. Zie ook art. 149a, tweede lid, Sv.

11. Voor wat betreft de klacht over het oordeel van het hof over het niet bij de procestukken voegen van digitale boekhouding het volgende. Het hof heeft niet miskend dat er een digitale (L) boekhouding beschikbaar is. Hetgeen het hof over de toegankelijkheid van die boekhouding heeft overwogen is vooral feitelijk van aard en mijn inziens niet onbegrijpelijk. Gelet op de omstandigheden van het geval is het niet onjuist of onbegrijpelijk van Verdachte die het onjuist acht dat de ontsloten boekhouding niet bij de stukken van het geding is gevoegd, te verwachten dat hij aangeeft hoe de boekhouding van zijn bedrijven kan worden benaderd. Dat niet uit te sluiten valt dat het openbaar ministerie ook zonder medewerking van Verdachte achter de toegangscode van de boekhouding kan komen, maakt het niet anders.

12. Onder de kop “Het negeren van bevelen van de rechtbank om stukken aan het dossier toe te voegen” wordt in de schriftuur onder de nrs. 2.50 t/m 2.62 verder geklaagd over de beoordeling van het hof van de omstandigheid dat met name de bedoelde boekhouding geen onderdeel uitmaakt van de procestukken. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof anders dan de steller van het middel tot de slotsom komt dat het openbaar ministerie voor zover realiseerbaar wel aan de opdracht tot het voegen van de stukken heeft voldaan. Ook komt het mij voor dat de overweging van het hof dat bij onvolledigheid de verdediging dat tijdig en concreet had moeten aangeven niet onbegrijpelijk is. Daarin ligt immers besloten dat Verdachte hoewel niet is gebleken dat hij daartoe niet in staat was niet heeft meegewerkt aan het voegen van het digitale dossier nu hij niet tijdig en niet concreet de ontsluiting van de digitale boekhouding heeft bevorderd.

13. Dat het hof heeft geconcludeerd dat afzonderlijk noch in samenhang sprake is van zodanige verzuimen dat dit - kort gezegd – moet leiden tot niet-ontvankelijkheid is niet onjuist, terwijl de motivering ervan ontoereikend noch onbegrijpelijk is. Ik veroorloof mij in deze zaak zelfs de vaststelling dat ik met geen mogelijkheid in een van de vermeende gebreken een begin van niet-ontvankelijkheid zie. Het middel is gebouwd op drijfzand.

14. Het eerste middel faalt.
 

Tweede middel

15. Het tweede middel klaagt over de maatstaf op basis waarvan het verzoek tot het voegen van stukken is beoordeeld.

17. De eerste klacht (schriftuur 2.1 t/m 2.5) betreft het achterwege blijven van een beslissing op een bij pleidooi2 gedaan voorwaardelijk verzoek. De voorwaarde luidt: “Mocht uw Hof ertoe willen overgaan om, net als de rechtbank, vrijwel alle vorderingen van Verdachte op A als ‘onaannemelijk’ terzijde te schuiven, dan … dient de bij de curator rustende informatie, zoals opgeslagen op de in AH-015 en AH-007a genoemde harde schijven ter inzage te worden gegeven aan de verdediging c.q. aan het dossier te worden toegevoegd.” Nu zowel de voorwaarde zelf niet zonder meer duidelijk is (en dat het geldt overigens ook voor het verzoek zelf), terwijl in de toelichting op het middel geen woord is gewijd aan de vraag of aan de voorwaarde is voldaan acht ik mij niet gehouden hier vast stellen of de voorwaarde is vervuld. Deze klacht die ook niet aansluit op het middel zelf, beschouw ik als onvoldoende om voor verdere bespreking in aanmerking te komen.

18. De in de schriftuur vanaf 2.6 geformuleerde klacht spitst zich in 2.20 toe op het verzoek tot overlegging van de fysieke boekhouding van F B.V., de digitale boekhouding van A B.V en de TPO stukken. In de overweging van het hof wordt bij de beoordeling van deze verzoeken telkens de maatstaf van de noodzakelijkheid gebruikt. Die maatstaf is gelet op het blijkens art. 415 Sv in hoger beroep toepasselijke art. 315 Sv juist. De stelling (2.14) dat deze verzoeken indien gedaan bij appelschriftuur moeten worden getoetst aan het verdedigingsbelang vindt geen steun in het recht. Dat het hof een te beperkte inhoud aan de noodzakelijkheidsmaatstaf heeft gegeven, vermag ik niet in te zien en het is niet onbegrijpelijk dat het hof de vraag of het noodzakelijk is om stukken te overleggen mede heeft doen voorafgaan en/of heeft bezien in het kader van de vraag of die stukken beschikbaar zijn. Voor zover nog wordt betoogd dat de beoordeling van de noodzaak niet kan plaatsvinden zonder kennis te nemen van de inhoud van de betreffende stukken kan ik dat niet volgen.

19. Het tweede middel faalt.
 

Derde middel

20. Het derde middel klaagt naar ik begrijp over de motivering van de bewezenverklaring van de feiten 1 en 2 telkens voor zover is bewezen “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers”.

22. Rechtsoverweging 4.5 uit HR 11 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:641 luidt:

“De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5446, NJ 2013/228 onder meer overwogen dat:

(...) moet worden vooropgesteld dat de in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende, aan art. 341 Sr ontleende bewoordingen 'ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers' tot uitdrukking brengen dat de Verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat derhalve voor het bewijs van het opzet ten minste is vereist dat het handelen van de Verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan (vgl. HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:BI4691, NJ 2010/104)."

23. De bewijsoverweging van het hof valt in drie onderdelen uiteen: feiten en omstandigheden (ongeveer een bladzijde concrete overboekingen van geld naar rekeningen van Verdachte heb ik weggelaten in het citaat) en de daarop gebaseerde conclusie dat opzettelijk is gehandeld, nadere bevestiging van die conclusie en een reactie op standpunten van de verdediging. Voor zover het middel klachten bevat tegen die bevestiging (2.66-2.82 van de schriftuur) volsta ik met het volgende. Deze klachten berusten op andere feitelijke waarderingen en mogelijke denaturering van verklaringen die mijns inziens niet veel anders kunnen opleveren dan enige nuancering. Voor zover de klachten al enige kans van slagen hebben - ik zie er weinig in -, doet dat niet geenszins af aan het bewijs van het opzet. De bevestiging is er min of meer ten overvloede.

24. In het kader van de bewijsconstructie van het opzet wordt overwogen dat Verdachte “bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij zich schuldig maakte aan faillissementsfraude, omdat het niet anders kan dan dat met dergelijke zeer omvangrijke onttrekkingen er een buitengewoon groot risico ontstond op het niet betalen van de schuldeisers.” Hoewel het door het hof gebezigde criterium niet naadloos aansluit bij de formulering van de Hoge Raad struikelt de steller van het middel hierover terecht niet nu het door het hof gebezigde criterium hooguit nog strengere eisen aan het bewijs van opzet lijkt te stellen dan de formulering van de Hoge Raad (herhaald) in het arrest van 11 april 2017. Hoe dan ook is het voldoende als de bewijsconstructie inhoudt dat het handelen van Verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan.

25. Heel kort gezegd heeft het hof als dergelijke handelingen onder meer aangemerkt enerzijds het toekennen van onevenredige bedragen aan salaris en bonus aan Verdachte bij zowel A als F en anderzijds een aanzienlijk aantal overboekingen van forse geldbedragen van rekeningen onder meer ten name van A naar rekeningen ten name van Verdachte. De steller van het middel klaagt (2.28-2.31) dat wel sprake kan zijn van het toekennen van salaris en bonus maar dat de salarissen niet of nauwelijks als zodanig zijn uitgekeerd. Wat met ‘als zodanig’ is bedoeld wordt niet toegelicht, maar bedoeld is mogelijk overboeking van geld onder vermelding van ‘salaris’. Kennelijk laat de steller van het middel gemakshalve de (uitkering van) bonus maar buiten beschouwing en ziet hij eraan voorbij dat eventuele daadwerkelijke uitkering van het salaris ‘als zodanig’ zou leiden tot nog meer bewijs voor handelen ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers. Overigens gebruikt het hof in de bewijsoverweging anders dan in de toelichting op het middel wel gebeurt (2.32-2.40) niet de term wanverhouding, maar spreekt van onevenredigheid tussen toegekend salaris en bonus enerzijds en verwachte winstmarge ( F) respectievelijk geschat jaarverlies ( A) anderzijds. Dat het hof daarbij geen betekenis heeft toegekend aan de ter zitting van de rechtbank door de Getuige 4 uitgesproken verwachtingen (2.41- 2.47) maakt dit niet anders gelet op de in cassatie te respecteren vrijheid bij het selecteren en waarderen van een dergelijke verklaring.

26. Voorts wordt betoogd (2.47-2.51) dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat uit een vonnis van de voorzieningenrechter (bewijsmiddel 12) volgt dat A achterstallig was met haar betalingen. Het is juist dat het hof daarbij niet heeft overwogen of sprake was van onwil of onmacht, maar dat doet er niet aan af dat de feitelijke constatering van het hof over de achterstallige betalingen niet onjuist of onbegrijpelijk is. Zowel bij betalingsonmacht als betalingsonwil kan sprake zijn van handelen ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers.

27. Uit de overdracht met gesloten beurzen van de rechten en plichten van A B.V. aan N i.o. kan niet worden afgeleid dat is gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers, aldus de toelichting op het middel onder de nrs. 2.52-2.57. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof dit anders heeft gewaardeerd. Dat in cassatie wordt verondersteld dat er juist allerlei vertrouwenwekkende maatregelen zijn genomen maakt dit niet anders. Als er vertrouwenwekkende maatregelen zijn genomen kan dat zelfs in de richting van het bedrieglijke karakter wijzen. Kortom het is een kwestie van waardering die bij de feitenrechter past en voor verdere toetsing in cassatie is amper ruimte.

28. De steller van het middel herhaalt onder de nrs 2.58-2.65 van de schriftuur in hoofdzaak hetgeen in feitelijke aanleg over de overboekingen van aanzienlijke geldbedragen naar de rekeningen van Verdachte is aangevoerd. Dat het hof concludeert dat aan de overboekingen veelal geen of slechts beperkte stukken ten grondslag liggen is niet onbegrijpelijk. Klachten hierover stuiten af op de vrijheid van het hof bij de selectie en waardering van hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht. Ook hier geldt dat het hof kennelijk anders dan de verdediging niet of nauwelijks waarde heeft toegekend aan de verklaring van de Getuige 4. Anders dan de steller van het middel acht ik het niet onbegrijpelijk dat in het kader van het bewijs van opzet in aanmerking wordt genomen of er sprake is van een overeenkomst met een deugdelijke grondslag. Ondeugdelijke overeenkomsten kunnen immers bedoeld zijn om te verhullen dat is gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers.

29. Het derde middel heeft geen kans van slagen.
 

Vierde middel

30. Het vierde middel bestrijdt enkele onderdelen van de bewijsmotivering van het eerste feit. Het betreft de begrijpelijkheid van het (kennelijk) oordeel “dat het een feit van algemene bekendheid is wat moet worden verstaan onder een redelijke arbeidsbeloning voor de door verzoeker geleverde arbeidsprestaties” alsmede van het oordeel “dat de aan verzoeker (op basis van de door hem met A BV gesloten arbeidsovereenkomst) verschuldigde arbeidsbeloning als onttrekking aangemerkt moet worden voor zover loonstroken in het strafdossier ontbreken.”

31. Met de eerste overweging doelt de steller van het middel op p. 12 van het arrest regel 19-25. Het hof rept daar anders dan de steller van het middel niet van enig feit van algemene bekendheid. Gelet op de aangetroffen loonstroken is het niet onbegrijpelijk dat het hof nagaat in hoeverre de overboeking op 25 augustus 2008 kan worden beschouwd als arbeidsbeloning. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof kennelijk gelet op de hoogte van het bedrag (€39.251,58) en de andere overboekingen van onder meer eind juli en begin september 2008 op diezelfde rekening van Verdachte niet aannemelijk acht dat dit bedrag uitsluitend arbeidsbeloning omvat. Dat het hof in het midden heeft gelaten welke gedeelte van het bedrag moet worden aangemerkt als arbeidsbeloning en welk gedeelte als onttrekking aan de boedel doet daaraan niet af. Dat het hoe dan ook deels om onttrekking aan de boedel gaat is niet onbegrijpelijk. Daarenboven merk ik op dat €39.251,58 gelet op het bewezenverklaarde bedrag van 1,7 miljoen dat op de rekening van Verdachte is overgeboekt voor de ernst en aard van het feit geen relevante betekenis heeft.

32. Dan de tweede overweging (arrest p. 12 regel 38-44). In het licht van de suggestie dat de overboekingen van 1,7 miljoen euro naar een rekening van Verdachte moeten worden gezien als een arbeidsbeloning acht ik het gelet op de omstandigheden van het geval niet onbegrijpelijk dat het hof slechts mogelijk aannemelijk acht dat er sprake is van arbeidsbeloning voor zover er loonstroken aanwezig zijn. Zonder loonstrook kan een overboeking niet zomaar gelden als beloning. Dat op de Verdachte als werknemer niet de verplichting rust loonstroken te verstrekken doet daar niet aan af.

33. Het vierde middel treft geen doel.

 

Lees hier de volledige uitspraak.

 

 

 

 

Print Friendly Version of this pagePrint Get a PDF version of this webpagePDF