Falende motiveringsklacht bedrieglijke verkorting. Conclusie AG mbt overgangsrecht Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude.

Hoge Raad 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:430

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 4 februari 2015 veroordeeld voor het als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15a, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk wetboek.

Het hof heeft verdachte een taakstraf opgelegd van 80 uur voor dat feit en voor een ander feit dat niet meer aan zijn oordeel was onderworpen.

Op 14 april 2005 had de rechtbank Zwolle-Lelystad verdachte voor dat feit en voor 2: valsheid in geschrift, veroordeeld. In hoger beroep veroordeelde het gerechtshof Arnhem verdachte voor 1: Medeplegen van: als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, niet voldaan hebben aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15a, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en 2: Valsheid in geschrift. In cassatie werd enkel opgekomen tegen de veroordeling voor feit 1. Op 16 februari 2010 vernietigde de Hoge Raad de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging en wees de zaak terug naar het hof te Arnhem. Op 17 augustus 2011 wees het hof Arnhem weer arrest in de zaak tegen verdachte. Het hof veroordeelde voor feit 1 en legde straf op voor dat feit en feit 2, dat niet aan zijn oordeel in hoger beroep was onderworpen. Tegen dit arrest werd weer cassatie ingesteld en de Hoge Raad vernietigde op 14 januari 2014 ook dit arrest en verwees de zaak naar het hof te 's-Hertogenbosch om op het bestaande hoger beroep de zaak opnieuw te berechten en af te doen.
 

Middel

Het middel klaagt over het bewijs van het onderdeel dat verdachte zou hebben gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers.

De cassatieschriftuur noemt het een vaststaand feit dat het niet juist voeren van de boekhouding een aanmerkelijke kans geeft dat schuldeisers in het faillissement worden benadeeld. Volgens het hof zou aan dit onderdeel van de bewezenverklaring zijn voldaan omdat verdachte heeft nagelaten maatregelen te nemen om de boekhouding op orde te krijgen op het moment dat hij rekening hield met het faillissement van de rechtspersoon.

Maar – zo betoogt de steller van het middel – verdachte heeft niet anders gedaan dan het beleid voortgezet dat ook al eerder bestond, vóór de dreiging van het faillissement. Uit de bewijsvoering volgt niet dat er in het vooruitzicht van het faillissement bewust is gekozen voor het voortzetten van de boekhouding op dezelfde wijze als voorheen. Dat verdachte met het continueren van het boekhoudbeleid bewust de kans zou hebben aanvaard dat er sprake zou kunnen zijn van de aanmerkelijke kans op verkorting van het verhaalsrecht van de schuldeisers volgt niet uit de gebezigde bewijsmiddelen.
 

Beoordeling Hoge Raad

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de in art. 343 (oud) Sr gebezigde bewoordingen "ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers" tot uitdrukking brengen dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat derhalve voor het bewijs van het opzet ten minste is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan (vgl. HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691, NJ 2010/104).

Het Hof heeft uit de bewijsvoering - die onder meer inhoudt dat de verdachte in de bewezenverklaarde periode wist dat sprake was van een ondeugdelijke administratie binnen de rechtspersoon waarvan hij bestuurder/penningmeester was en dat een faillissement van die rechtspersoon dreigde, maar dat hij desondanks geen maatregelen heeft genomen om de administratie op orde te krijgen - kunnen afleiden dat de verdachte als bestuurder "ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon" heeft gehandeld. De bewezenverklaring is dus toereikend gemotiveerd. Anders dan het middel betoogt, doet daaraan niet af de namens de verdachte gestelde omstandigheid dat binnen de rechtspersoon nimmer een deugdelijke boekhouding werd gevoerd.

Het middel faalt.
 

Conclusie AG

3.5. Bij de totstandkoming van het Wetboek is er voor gekozen om de delictshandelingen ook in de verleden tijd op te nemen om duidelijk te maken dat ook de handelingen die aan de faillietverklaring voorafgaan door deze strafbepalingen worden bestreken. Evenals artikel 341, aanhef en onder a sub b (oud) Sr ook het onttrekken van een goed aan de boedel voordat het faillissement is uitgesproken strafbaar stelde, mits dat onttrekken is geschied ter bedrieglijke verkorting van de rechter de schuldeisers, werd het niet voldaan hebben aan de administratieverplichting vóór het faillissement omvat door artikel 343, aanhef en onder 4 (oud) Sr, mits dat ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers is geschied. De verplichting tot het voeren van een administratie zoals onderdeel 4 van artikel 343 (oud) Sr vermeldde, berustte op de gedachte dat uit de administratie de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Deze administratieverplichting is onder meer met het oog op een eventueel faillissement tot stand gekomen. Een correct gevoerde administratie geeft helderheid over de vorderingen van crediteuren en over de activa waarop zij hun vorderingen kunnen verhalen. Ook kan een behoorlijk gevoerde administratie duidelijkheid verschaffen over de oorzaken van het faillissement en sporen bevatten van paulianeuze handelingen of andere onregelmatigheden in de bedrijfsvoering. Het voeren van een administratie zal ook de debiteur informatie kunnen verschaffen over de gang van zaken in het bedrijf en de eventuele gevaren die op de loer liggen voor de bedrijfsvoering. De debiteur zal dan wellicht nog op tijd maatregelen kunnen nemen om het bedrijf door zwaar weer te leiden. Het niet correct voeren van een administratie kan in die zin ook nadelig zijn voor schuldeisers. De logische opeenvolging van de verplichtingen in onderdeel 4 van artikel 343 (oud) Sr genoemd, te weten het voeren van een administratie, het bewaren daarvan en tevoorschijn brengen dienen dus alle (mede) het verhaalsrecht van de schuldeisers. Ook als er nog geen vuiltje aan de lucht is en het de rechtspersoon goed gaat is reeds te voorzien dat het niet voeren van een administratie uiteindelijk de belangen van de schuldeisers zal kunnen schaden.

3.6. Dat dit in het algemeen te voorzien is betekent nog niet dat ook is gehandeld "ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers". De in artikel 341 en 343 (oud) Sr gebezigde bewoordingen "ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers" brengen tot uitdrukking dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat derhalve voor het bewijs van het opzet ten minste is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan.

3.7. Het hof heeft geen blijk gegeven van een verkeerde uitleg van het bestanddeel "ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers" in artikel 343 (oud) Sr. Het hof heeft immers gesteld dat voorwaardelijk opzet voldoende is en dat voorwaardelijk opzet bestaat als de gedragingen van verdachte tenminste de aanmerkelijke kans op de benadeling van de schuldeisers hebben doen ontstaan en als verdachte die aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard.

3.8. Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat artikel 343, aanhef en onder 4 (oud) Sr niet van toepassing is als van begin af aan de administratie ontoereikend was en deze tekortkoming is voortgezet toen de aanmerkelijke kans op een faillissement werd beseft. De steller van het middel is kennelijk het standpunt toegedaan dat deze strafbepaling alleen van toepassing is als continuering van de gebrekkige administratie op dezelfde wijze als voorheen het gevolg is van een bewuste keuze.

3.9. Dat van zo een bewuste keuze op een gespecificeerd moment uit de bewijsvoering zou moeten blijken lijkt mij een eis die de wet niet stelt. Wat moet worden vastgesteld is dat er een ontoereikende administratie werd gevoerd, dat verdachte zich daarvan bewust was, dat dit alles uiteindelijk ook is gepaard gegaan met het invoegend besef dat de aanmerkelijke kans bestond dat de schuldeisers door het ontbreken van een voldoende administratie uiteindelijk benadeeld zouden worden, en dat een faillissement is gevolgd.

3.10. In HR 16 februari 2010, ECLI:2010:BK4797, het eerste arrest van de Hoge Raad in deze zaak, vernietigde de Hoge Raad de veroordeling door het hof omdat de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat verdachte heeft gehandeld "ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon" niet (zonder meer) uit de gebezigde bewijsmiddelen kon volgen. Uit de gebezigde bewijsmiddelen was, voor zover relevant, slechts af te leiden dat verdachte zich ervan bewust was dat de administratie gebrekkig was.

De Hoge Raad vernietigde ook het arrest van hetzelfde hof dat vervolgens na cassatie de zaak opnieuw had beoordeeld. Het hof heeft met betrekking tot het bewijs nog de overweging toegevoegd dat verdachte als penningmeester verantwoordelijk was voor de administratie, op de hoogte was van de financiële problemen en tekortkomingen in de administratie en dat hij kandidaat-notaris was. Verdachte was dus voldoende geschoold om te weten of te behoren te weten dat door het niet of onvoldoende voeren van de administratie aanmerkelijke kans bestond dat er bij faillissement onvoldoende inzage kon worden geboden in de rechten en plichten van de Stichting, waardoor de rechten van de schuldeisers konden worden verkort.

Ik citeer in dit verband wat de Hoge Raad in dat arrest van 14 januari 2014 heeft overwogen:

"4.3. Blijkens zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof zijn oordeel dat de verdachte heeft gehandeld "ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers" mede gegrond op de omstandigheden dat de verdachte op de hoogte was van de financiële problemen van de in de bewezenverklaring genoemde stichting en van de tekortkomingen in de administratie van deze stichting, alsook dat de verdachte als kandidaat-notaris voldoende (juridisch) geschoold is om te weten of behoren te weten dat door het niet of onvoldoende voeren van de administratie "een aanmerkelijke kans bestond dat bij een faillissement er onvoldoende inzage bestond in de rechten en plichten van de stichting", waardoor de rechten van de schuldeisers konden worden verkort. In aanmerking genomen dat het niet of onvoldoende voeren van een administratie niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers doet ontstaan en de overwegingen van het Hof voorts de mogelijkheid openlaten dat de verdachte - indien van een dergelijke aanmerkelijke kans sprake zou zijn geweest - zich van die aanmerkelijke kans niet bewust is geweest, klagen de middelen terecht dat het Hof de bewezenverklaring ontoereikend heeft gemotiveerd.”

3.11. Uit de gegevens die het hof heeft aangeduid in de rubriek "ll. Wetenschap verdachte over ondeugdelijke boekhouding" heeft het hof kunnen opmaken dat de verdachte al in mei 1999 heeft geconstateerd dat de administratie niet in orde en onvolledig was. In "III. Wetenschap verdachte van mogelijk faillissement" heeft het hof de gegevens aangedragen waaruit het heeft afgeleid dat verdachte ten tijde van de naamswijziging van Stichting [A] in Stichting [B] besefte dat een faillissement dreigend en onafwendbaar was. In dat verband is kenmerkend dat de naamswijziging ertoe zou strekken om de aanspraken van de verhuurder en van IKEA, bij wie de Stichting [A] in het krijt stond, te omzeilen en dat verdachte heeft verklaard dat zij nog hebben geprobeerd het faillissement tegen te houden door het laminaat te betalen. Onder "IV. Opzet verdachte op verkorting rechten schuldeisers" heeft het hof uitgelegd waarom het voeren van een ontoereikende administratie de aanmerkelijke kans schiep dat schuldeisers in het faillissement zouden worden benadeeld. Volgens het hof is dat een feit van algemene bekendheid. De schriftuur spreekt in dit verband van "een vaststaand feit". Ook verdachte moet, als kandidaat-notaris, daarvan op de hoogte zijn geweest. Het hof heeft uit een en ander niet afgeleid dat verdachte had behoren te weten dat het onvoldoende voeren van de administratie een aanmerkelijke kans opleverde dat er bij faillissement onvoldoende helderheid over de rechten en verplichtingen van de Stichting zou kunnen worden geboden, maar dat verdachte van die aanmerkelijke kans op de hoogte moet zijn geweest – en dus is geweest – en die aanmerkelijke kans desondanks bewust heeft aanvaard door het beleid niet te wijzigen.

Het middel faalt.


Overgangsrecht 

4.1. Ambtshalve vraag ik nog de aandacht voor het volgende. Op 1 juli 2016 is de Wet van 8 april 2016, Stb. 2016, 154 (herziening strafbaarstelling faillissementsfraude) in werking getreden. Die nieuwe wet kent geen overgangsregeling. Wat in artikel 343 (oud) Sr onder 4 was opgenomen is thans in het nieuwe artikel 344a Sr te lezen. Dit nieuwe artikel luidt – voor zover relevant – aldus:

“1. Hij die in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie:

(...)

2. Met dezelfde straf wordt gestraft de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon, indien:

1°. hij tijdens het faillissement van de rechtspersoon desgevraagd opzettelijk niet terstond, overeenkomstig de op hem rustende wettelijke verplichtingen ter zake, een ingevolge de wettelijke verplichtingen gevoerde en bewaarde administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in ongeschonden vorm, zo nodig met de hulpmiddelen om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar te maken, aan de curator verstrekt;

2°. hij tijdens het faillissement van de rechtspersoon, of voor het faillissement indien dit is gevolgd, opzettelijk niet heeft voldaan aan of heeft bewerkstelligd dat werd voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling wordt bemoeilijkt.

3. (...)“

Het wetsvoorstel heeft de strekking om de wettelijke mogelijkheden voor strafrechtelijk optreden tegen faillissementsfraude te verbeteren. De faillissementsbepalingen moeten - aldus de Memorie van Toelichting - worden gemoderniseerd en aangevuld om de effectiviteit van de strafrechtelijke bestrijding van faillissementsfraude te vergroten. Dat laatste geldt in het bijzonder de handhaving van de inlichtingenplicht en de administratieplicht. Bijna alle bepalingen van de titel over de benadeling van schuldeisers of rechthebbenden (Titel XXVI van het Tweede Boek) zijn aangepast om effectiever en bruikbaarder te worden gemaakt. Maar omdat de strafrechtelijke regeling van faillissementsfraude niet volledig op de schop hoeft zal de bestaande rechtspraak in het algemeen van toepassing blijven. Dat de strafbepalingen ook zien op gedragingen vóór faillissement moet duidelijker in de delictsomschrijving tot uitdrukking komen.

Voor de afwikkeling van het faillissement is van groot belang dat de curator beschikt over de volledige administratie van de failliet en dat hij antwoord krijgt op zijn vragen. Zonder adequate informatie en medewerking kan de boedel niet worden verdeeld en worden schuldeisers benadeeld. De curator zal immers de vermogenstoestand van de failliet niet goed kunnen vaststellen. Maar de inrichting van het vierde onderdeel van artikel 343 Sr laat te wensen over onder meer omdat de strafbaarheid afhangt van de vraag of opzet op de benadeling van schuldeisers kan worden bewezen. Maar een onvolledige administratie kan vrijwel altijd nadelige gevolgen voor de rechten van de crediteuren hebben. Met de (vroegere) redactie van het vierde onderdeel van artikel 343 Sr konden fraudeurs te gemakkelijk vrijuit gaan:

“De handhaving van de administratie-, bewaar- en afgifteplicht is thans verspreid over verschillende delictsomschrijvingen, de artikelen 340 tot en met 343 Sr. De huidige bepalingen – in het bijzonder de artikelen 341, onderdeel a, onder 4°, en 343, onderdeel 4°, Sr – laten te wensen over, vooral omdat deze bepalingen alleen gedragingen strafbaar stellen indien het vooruitzicht op het intreden van het faillissement, en in het verlengde daarvan opzet op de benadeling van schuldeisers, kan worden bewezen.

Buiten die omstandigheden is de instandhouding van een onvolkomen administratie, en daarmee ook bewuste onwetendheid, straffeloos. Dit wetsvoorstel wil hierin verandering brengen vanuit de gedachte dat een onvolledige administratie vrijwel altijd nadelige gevolgen voor de rechten van schuldeisers kan hebben."

Het nieuwe artikel 344a Sr stelt daarom het waarborgen van een betrouwbare grondslag voor het afwikkelen van het faillissement voorop. Opzet op benadeling van schuldeisers is niet langer nodig:

“In het voorgestelde artikel 344a Sr is het beschermde belang van het waarborgen van een betrouwbare basis voor afwikkeling van het faillissement vooropgesteld. Dit komt tot uitdrukking door het gevolg in de delictsomschrijving een plaats te geven. Opzet op het benadelen van de schuldeisers is niet langer vereist. Ten aanzien van het gevolg zal een eenvoudig bericht van de curator volstaan dat hij wordt gehinderd in zijn werkzaamheden." 

4.2. De vraag is welke gevolgen deze wijziging van de wet in de onderhavige zaak heeft. Mijns inziens is uit de toelichting op het wetsvoorstel niet anders op te maken dan dat de wijzigingen die zijn voorgesteld ontspruiten aan de wens om de bestrijding van faillissementsfraude effectiever te maken, en dus niet aan een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van vóór de wetswijziging gepleegde feiten. En dat is het criterium waaraan getoetst moet worden als de vraag rijst of er sprake is van een verandering van wetgeving in de zin van artikel 1 Sr, als gevolg van een wijziging van de bestanddelen van een delictsomschrijving.

Artikel 343 (oud) Sr kende een strafbedreiging van zes jaar gevangenisstraf of geldboete van de vijfde categorie. Het nieuwe artikel 344a Sr kent daarentegen een strafbedreiging van ten hoogste vier jaar of geldboete van de vijfde categorie. Een wijziging in de regels van sanctierecht die ten gunste van de verdachte werkt moet onmiddellijk worden toegepast. Gelet op de maximumstraf die artikel 344a Sr thans kent en de straf die het hof heeft opgelegd kan naar mijn oordeel gevoeglijk worden aangenomen dat deze wijziging in strafbedreiging voor de onderhavige zaak geen betekenis heeft. Wel had het hof artikel 344a Sr moeten vermelden als een van de wettelijke voorschriften waarop de strafoplegging is gegrond. De Hoge Raad zal het bestreden arrest verbeterd kunnen lezen.

5. Het voorgestelde middel faalt. Ambtshalve beveel ik de Hoge Raad aan het arrest verbeterd te lezen zoals voorgesteld. Ik heb overigens geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoren te geven.

 

Lees hier de volledige uitspraak. 

Print Friendly Version of this pagePrint Get a PDF version of this webpagePDF