Voormalig bestuurder/DGA ook strafrechtelijk aansprakelijk bij faillissementsfraude na aanstellen katvanger in de periode voorafgaand aan het faillissement

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 augustus 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:6296

Verdachte heeft voor een geringe vergoeding het directeurschap van zijn vennootschap bedrijf BV overgedragen aan betrokkene. Kort na de overdracht is de BV failliet verklaard. De curator in het faillissement heeft aangifte gedaan van faillissementsfraude omdat zij op grond van het door haar ingesteld onderzoek tot de conclusie is gekomen dat betrokkene is opgetreden als katvanger.

Door en namens verdachte is dit ter terechtzitting bestreden. Het hof heeft geen reden om aan de verklaring van de curator te twijfelen. Deze heeft zelf van betrokkene vernomen dat hij voor een geldbedrag zijn handtekening heeft gezet terwijl uit bij het Leger des Heils verkregen inlichtingen omtrent de persoon van betrokkene naar voren is gekomen dat betrokkene bij het Leger des Heils verblijft, al jaren lang daar bekend is als – in zijn bewoordingen- “junk” en valt onder de groep zwaarverslaafden.

Ter terechtzitting heeft verdachte verklaard dat hij met betrokkene in contact is gekomen via een bemiddelaar die hij op straat heeft ontmoet, die hij kent als “naam” en van wie hij geen verdere gegevens kan noemen zoals bijvoorbeeld naam en adres of telefoonnummer. Het hof leidt uit deze omstandigheden af dat het niet anders kan zijn dan dat betrokkene inderdaad is opgetreden als katvanger.

Door de verdediging is het voorwaardelijk verzoek gedaan tot het horen van betrokkene als getuige. Het horen van deze getuige is eerst door de verdediging op de zitting van 12 augustus 2015 verzocht. Daarom is het noodzaakscriterium van toepassing. Het hof acht het horen van deze getuige met het oog op de volledigheid van het onderzoek niet noodzakelijk.

Verdachte was in de tenlastegelegde periode enig aandeelhouder van bedrijf BV. Door het overdragen van het directeurschap van de BV aan een katvanger, terwijl verdachte enig aandeelhouder is gebleven van de vennootschap en in die kwaliteit ook (onder meer) verantwoordelijk voor benoeming en ontslag van de bestuurder(s) van de vennootschap, is verdachte als in feite nog bestuurder mede verantwoordelijk te houden voor de bewaring van de administratie en het geven van inlichtingen over de BV. Het hof is van oordeel dat een directeur/grootaandeelhouder van een besloten vennootschap door het in zijn plaats als directeur aanstellen van een zogenaamde katvanger niet zijn (in strafrechtelijke zin) wettelijke verplichtingen als bestuurder van de vennootschap kan ontlopen. Het hof zoekt hierbij aansluiting bij het bepaalde in artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek, waarin een voormalig bestuurder van een besloten vennootschap ook aansprakelijk kan worden gehouden voor onbehoorlijk bestuur gedurende de periode van het zijn van bestuurder voorafgaand aan het faillissement. Het hof constateert in dit kader dat verdachte ook heeft erkend in de periode vanaf zijn aantreden als directeur / grootaandeelhouder op 26 april 2005 geen jaarrekeningen van de vennootschap te hebben gedeponeerd.

Verdachte heeft ondanks diverse verzoeken van de curator tot het geven van inlichtingen nagelaten hieraan te voldoen. Hierdoor heeft verdachte bewust de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers van bedrijf BV doen ontstaan en aanvaard.

Die verkorting van de rechten van de schuldeisers bestaat, naar het oordeel van het hof, daarin dat door het niet verstrekken van de administratie er voor de curator geen zicht was op de eventuele baten van de BV waarop de faillissementsschuldeisers zich zouden kunnen verhalen.

Daarnaast is iedere ondernemer wettelijk verplicht de administratie van zijn onderneming zeven jaren te bewaren en zo nodig te voorschijn te brengen.

Degenen die aan deze administratieve verplichtingen zijn onderworpen worden geacht te weten dat de administratie een leidraad is voor financieel verantwoord handelen en dat als de curator in het faillissement niet kan beschikken over een deugdelijke administratie dit kan strekken tot benadeling van de faillissementsschuldeisers. Immers, zonder deugdelijke administratie kan de curator zich geen beeld vormen van de rechten en verplichtingen van de gefailleerde onderneming en van de gang van zaken binnen die onderneming voorafgaand aan het faillissement.

Deze verplichting vloeit voort uit de artikelen 105 en 106 van de Faillissementswet in combinatie met de jurisprudentie van de Hoge Raad. Uit deze jurisprudentie volgt dat ook indien de curator tijdens zijn eerste contacten met (bestuurders en commissarissen van) de failliet niet expliciet zou hebben gevraagd naar de aanwezige administratie en daarbij behorende bewijsstukken de failliet uit eigen beweging de bestaande verplicht en onverplicht gehouden administratie aan de curator dient af te dragen.

Voorts is het zonder een deugdelijke administratie voor de fiscus niet mogelijk is om de verschuldigde omzetbelasting op grond van artikel 29, lid 2, van de Wet op de omzetbelasting te bepalen. Het niet te voorschijn brengen leidt dan ook tot benadeling van deze schuldeiser.

De raadsman heeft gesteld dat verdachte er niet in is geslaagd, ondanks pogingen daartoe, om de administratie boven water te krijgen. De verdachte had de administratie immers overhandigd aan de hiervoor genoemde “ naam ”. Wat er ook zij van dit verweer, verdachte had als (voormalig) directeur en als enig aandeelhouder en gelet op al het vorenstaande derhalve als feitelijk bestuurder van de vennootschap de plicht aan de curator mede te delen waar de administratie van de vennootschap was dan wel in wiens bezit die administratie was en als gevolg daarvan derhalve om de administratie uit te (doen) leveren en heeft dit nagelaten. Verdachte heeft op vragen van de curator om de administratie te verstrekken niet gereageerd en is op twee afspraken met de curator niet verschenen.

Verdachte stelde ter terechtzitting dat hij de eerste afspraak is vergeten en bij de tweede afspraak het niet zinvol te hebben geacht om te komen. Het is echter aan de curator en niet aan de verdachte te bepalen of overleg over het faillissement zinvol is.

Door zo te handelen heeft verdachte in ieder geval bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de rechten van de schuldeisers bekort werden.

Bewezenverklaring

Feit 1 primair: als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15a, eerste lid en/of artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.

Feit 2: In staat van faillissement verklaard als bestuurder van een rechtspersoon wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen zonder geldige reden wegblijven en weigeren de vereiste inlichtingen te geven.

Strafoplegging

Verdachte wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf van 9 maanden, waarvan een maand voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.

Lees hier de volledige uitspraak.

Print Friendly Version of this pagePrint Get a PDF version of this webpagePDF