Verdachte heeft zich als feitelijk leidinggevende schuldig gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk

Rechtbank Den Haag 9 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:8017

Verdachte was (indirect) bestuurder van de besloten vennootschap bedrijf 1. Tot 2008 maakte bedrijf 1 onderdeel uit van de bedrijf 2, welke onderneming was gevestigd op Cyprus en in Dubai. In 2008 heeft de bedrijf 2 haar aandelen in bedrijf 1 overgedragen aan bedrijf 3 Eigenaar van deze vennootschap was bedrijf 4, en eigenaar van deze laatstgenoemde vennootschap was bedrijf 5.

Bedrijf 1 hield zich bezig met het voeren van een rechtspraktijk en het verlenen van bedrijfskundige diensten betreffende onder meer belastingontwijkings- en vermogensbeschermingsconstructies.

Bij vonnis van deze rechtbank van 1 juli 2010 is bedrijf 1 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. R.G. baron Snouckaert van Schauburg als curator.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het laste gelegde feit heeft begaan.

Het standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft vrijspraak bepleit en daartoe het volgende aangevoerd.

Bedrijf 1 heeft een administratie gevoerd en aan de curator overgelegd. Omdat bedrijf 1 voor anderen gelden incasseerde, hoefde zij die gelden niet in haar eigen boekhouding op te nemen. Per 1 december 2009 heeft de boekhouder ontslag genomen en de laptop waarop de administratie werd bijgehouden ingeleverd. De volgende externe boekhouder heeft de op de laptop aanwezige boekhouding uitgeprint, waarna bleek dat de boekhouding onjuist was bijgehouden. De opvolgende boekhouder heeft de boekhouding verbeterd. De uitgeprinte onjuiste boekhouding is bij verdachte aangetroffen en vormt geen onderdeel van de administratie. Verdachte was geen feitelijk leidinggevende van bedrijf 1 in die zin dat hij verantwoordelijk was voor de boekhouding, omdat getuige 1 daar verantwoordelijk voor was. Daarnaast ontbrak bij verdachte het vereiste opzet op verkorting van de rechten van de schuldeisers omdat de oorzaken van het faillissement onvoorzienbaar waren.

Beoordeling rechtbank

De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of sprake is van strafbare gedragingen die aan de rechtspersoon bedrijf 1 kunnen worden toegerekend en voorts, indien die vraag bevestigend kan worden beantwoord, of verdachte aan die gedragingen feitelijk leiding heeft gegeven.

Was sprake van een ontoereikende administratie?

Ingevolge artikel 3:15i BW was het bestuur van bedrijf 1 verplicht, in de periode vóór faillissement, van de vermogenstoestand en van alles betreffende de werkzaamheden, naar de eisen die uit deze werkzaamheden voorvloeien, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van voornoemde vennootschap konden worden gekend.

Op 1 juli 2010 heeft de curator een bezoek gebracht aan het bedrijfspand van bedrijf 1 en verdachte gevraagd om de administratie en het klantenbestand. Verdachte heeft toen verklaard dat er nauwelijks administratie was omdat bedrijf 1 geen eigen klanten had en heeft de curator verwezen naar zijn boekhouder, getuige 2. De curator heeft vervolgens van getuige 2 de digitale boekhouding en een aantal ordners met administratieve bescheiden ontvangen. Op 12 juli 2010 trof de curator in de hal van de woning van verdachte een plastic tas met daarin drie ordners met schriftelijke bescheiden betreffende bedrijf 1 aan. Voorts heeft de curator uiteindelijk de beschikking weten te krijgen over een emailaccount van bedrijf 1 en gegevens die stonden op een tweetal computers, waaronder een afkomstig uit de woning van verdachte.

Verdachte heeft ter terechtzitting in dit verband verklaard dat bedrijf 1 een representative office was van bedrijf 5 en bedrijf 4. Bedrijf 1 ontving een onkostenvergoeding voor het aanbrengen van klanten. Hiervan zijn geen overeenkomsten opgesteld. In 2008 en 2009 heeft bedrijf 1 facturen verstuurd omdat de onkostenvergoeding niet op tijd werd betaald. Bedrijf 1 incasseerde voor de bedrijf 2 en Sovereign gelden van door haar aangebrachte klanten. Bedrijf 1 verrekende deze contant ontvangen gelden met de verschuldigde onkostenvergoeding. Hiervan werd geen administratie bijgehouden.

Kasadministratie

Gebleken is dat in 2008 en 2009 in totaal een bedrag van € 220.341 aan contanten door bedrijf 1 is ontvangen. In 2010 werd tot en met april € 77.910 aan contanten ontvangen door bedrijf 1. Deze kasontvangsten zijn niet dan wel onvoldoende in de boekhouding van bedrijf 1 verantwoord.

Bedrijf 1 was – anders dan door de verdediging is bepleit – daartoe naar het oordeel van de rechtbank wel gehouden, aangezien het in ontvangst nemen van contant geld van door bedrijf 1 aangebrachte klanten binnen het bedrijfsmodel van haar onderneming viel. Dat bedrijf 1 deze gelden voor andere ondernemingen zou hebben geïncasseerd – wat daar ook van zij – doet daar niets aan af.

Debiteurenadministratie

De curator heeft geen debiteurenadministratie aangetroffen.

De debiteuren die de onkosten van bedrijf 1 vergoedden, werden derhalve niet in de boeken of balans van bedrijf 1 opgenomen. Aan deze debiteuren werd blijkens de verklaring van verdachte ter terechtzitting van 26 mei 2015 wel gefactureerd. Anders dan de verdediging heeft bepleit, diende deze facturen naar het oordeel van de rechtbank wel in de administratie van bedrijf 1 te worden verwerkt.

Crediteurenadministratie

Onder de door de curator aangetroffen bescheiden bevond zich een overzicht van de crediteuren per 31 december 20097.

Het saldo van voornoemde ‘aged creditors’ bedroeg volgens dit document € 268.365,42. In een ordner met als opschrift ‘jaar 2009’ is de ‘balance sheet’ van bedrijf 1 aangetroffen. Een vergelijking met de post crediteuren op voornoemde ‘ balance sheet’ levert een verschil op van € 6.689,30.

Voorts heeft de curator een ordner aangetroffen met als opschrift “facturen 2010”. Uit het onderzoek van de FIOD is gebleken dat de crediteurenpositie zoals uit de stukken in die ordner volgt niet overeenkomt met het bedrag dat aan vorderingen bij de curator is ingediend. Ook de individuele posten die uit de stukken in die ordner konden worden afgeleid komen niet overeen. Zo bevonden zich in die ordner onder meer facturen ten name van bedrijf 6 ter hoogte van € 7.939,68. Bedrijf 6 heeft bij de curator evenwel een vordering ingediend ten bedrage van € 49.458,78.

Balans

De rechtbank constateert voorts dat de balans per 31 december 2009 van bedrijf 1 niet aansluit op de onderliggende administratieve stukken.

Op voornoemde ‘balance sheet’ van bedrijf 1 staat vermeld:

“17-3-2010 (…)

Assets (…)

Bank (…)

ABN-AMRO ( rekeningnummer ) € 15,587.87 (…)

Liabilities (…)

Accounts payable (…)

Trade Creditors EUR € 261,676.12 (…)”

Op een rekeningafschrift van ABN-AMRO ten name van bedrijf 1 met rekeningnummer rekeningnummer staat daarentegen vermeld:

“Uw saldo per 31-12-2009 bedraagt EUR 6.009,12 debet”

Hieruit volgt dat er sprake was van een schuld is van ongeveer € 6.000 in plaats van een tegoed van ruim € 15.000, zoals op de balans staat vermeld.

Tussenconclusie

Uit het voorgaande volgt dat bedrijf 1 geen (in 2010) dan wel een ontoereikende (in 2009) administratie in de zin van artikel 3:15i BW heeft gevoerd en dat geen toereikende administratie aan de curator is overgelegd, waaruit de rechten en verplichtingen van bedrijf 1 konden worden opgemaakt.

Feitelijk leidinggeven

Voor de beoordeling van de vraag of verdachte feitelijk leiding aan dan wel opdracht heeft gegeven tot het ten laste gelegde feit, neemt de rechtbank de in dit verband door de Hoge Raad geformuleerde criteria als uitgangspunt.

Voor de beantwoording van de vraag of een strafbare gedraging redelijkerwijs aan een rechtspersoon kan worden toegerekend, is van belang om vast te stellen of deze gedraging is verricht ‘in de sfeer van’ die rechtspersoon. Onbetwist is dat het bijhouden van een administratie een gedraging is die past in de normale bedrijfsvoering van een rechtspersoon, zoals reeds volgt uit de daartoe strekkende wettelijke regelingen. Daarmee staat vast dat de strafbare gedraging aan bedrijf 1 kan worden toegerekend.

Vervolgens is de vraag aan de orde of kan worden bewezen dat verdachte aan deze gedraging van bedrijf 1 feitelijk leiding dan wel opdracht heeft gegeven. Daarvan is sprake indien:

  1. hij maatregelen ter voorkoming van die gedraging achterwege heeft gelaten, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden was en hij
  2. bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat die gedraging zich zou voordoen, zodat hij die gedraging opzettelijk heeft bevorderd.

De rechtbank stelt vast dat verdachte sinds 2001 tot aan het faillissement op 1 juli 2010 middellijk formeel bestuurder was van bedrijf 1. Tevens is zij van oordeel dat verdachte gedurende die periode leiding gaf aan bedrijf 1.

Getuige 3 en getuige 2 hebben in dit verband bevestigd dat verdachte feitelijk leidinggevende van bedrijf 1 was. Verdachte heeft bovendien zelf tegen de curator verklaard dat hij de feitelijk leidinggevende was van bedrijf 1.

Dat getuige 1 tot november 2009 medebestuurder van bedrijf 1 Netherlands Ltd. was doet daaraan niets af, nu geen van de getuigen getuige 1 als feitelijk leidinggevende noemt en getuige 1 heeft verklaard dat hij aan verdachte verantwoording diende af te leggen. Het door verdachte gevoerde verweer dat getuige 1 en diens vrouw intern verantwoordelijk zouden zijn geweest voor de administratie vindt geen steun in het dossier. Bovendien was getuige 1 per december 2009 niet meer werkzaam bij bedrijf 1, zodat het verweer in elk geval voor de periode december 2009 – juli 2010 feitelijke grondslag mist. Daarbij geldt dat verdachte aan een externe boekhouder opdracht heeft gegeven om de boekhouding bij te werken en om jaarstukken op te maken over de periode tot en met 2009.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat verdachte als formeel (middellijk) bestuurder – en vanaf november 2009 als enig formeel (middellijk) bestuurder – verantwoordelijk was voor het voeren van de administratie door bedrijf 1. Na het intreden van de staat van faillissement was verdachte ook verantwoordelijk voor het verstrekken van de administratie van bedrijf 1 aan de curator. Verdachte heeft feitelijk leiding gegeven aan de verboden gedraging nu hij als feitelijk bestuurder van de rechtspersoon (derhalve daartoe wel gehouden zijnde) heeft nagelaten te voorkomen dat er geen behoorlijke administratie werd gevoerd. Uit de hiervoor weergegeven verklaringen van verdachte om welke reden bedrijf 1 geen dan wel onvoldoende administratie bijhield, volgt tevens dat verdachte de verboden gedraging opzettelijk heeft bevorderd.

Bedrieglijke bankbreuk?

Voor een bewezenverklaring van het tenlastegelegde is ten minste vereist dat bedrijf 1, opzettelijk niet heeft voldaan aan de verplichtingen ten opzichte van het voeren van een deugdelijke administratie in de zin van artikel 3:15i BW. Voorts moet dit nalaten zijn geschied “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon”. Dit wil zeggen dat sprake moet zijn geweest van opzet op de verkorting van de rechten van de schuldeisers (oftewel op de benadeling van de schuldeisers), waarbij voorwaardelijk opzet voldoende is. Voor het bewijs van dit voorwaardelijk opzet is allereerst vereist dat de gedragingen van verdachte ten minste de aanmerkelijke kans op die benadeling hebben doen ontstaan. Daarnaast moet de verdachte die aanmerkelijke kans bewust hebben aanvaard.

Was sprake van opzet op verkorting rechten schuldeisers?

Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat bedrijf 1 in 2007 een nieuwe investeerder zocht om de verliezen te financieren. In 2008 en 2009 werden de onkostenvergoedingen niet volledig aan bedrijf 1 betaald. Daarnaast kondigde de staatssecretaris van financiën in 2008 wetgeving aan om belastingontwijking terug te dringen. Die nieuwe wetgeving raakte aan de kern van de werkzaamheden van bedrijf 1. Ook daalde de instroom van nieuwe klanten vanaf eind 2008. Uit het voorgaande leidt de rechtbank af dat verdachte tenminste ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat bedrijf 1 failliet zou gaan (de curator spreekt van een “potentieel continuïteitsbedreigende financieringsstructuur”, waarbij sprake was van jaarlijkse min of meer vaste kosten en variabele en onzekere inkomsten). Dit dreigende faillissement is uiteindelijk ook gevolgd.

Gelet op het feit dat bedrijf 1 vanaf omstreeks 2008 op een faillissement afstevende, bestond vanaf die tijd ten minste de aanmerkelijke kans dat schuldeisers in het faillissement zouden worden benadeeld, nu bedrijf 1 naliet een deugdelijke administratie te voeren. De curator zou immers op basis van deze administratie niet in staat zijn om binnen redelijke termijn een overzicht te krijgen van de rechten en de plichten van de failliete vennootschap. Het is een feit van algemene bekendheid dat tijdsverloop een negatieve invloed heeft op het succes van incassomaatregelen; in dit verband merkt de rechtbank op dat bedrijf 1 in het geheel geen debiteurenadministratie bijhield. Ook zou de curator bij gebreke van een deugdelijke administratie geen, althans slecht, zicht hebben op eventuele onttrekkingen aan de boedel of andere onregelmatigheden voorafgaand aan het faillissement van de vennootschap en aldus aanmerkelijk zijn beperkt in zijn verhaalsmogelijkheden.

Het is eveneens een feit van algemene bekendheid dat nalatigheden in het voeren van een deugdelijke administratie zoals hier aan de orde om voormelde redenen leiden tot ten minste een aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers in het faillissement. Ook verdachte moet hiervan op de hoogte zijn geweest. Door toen desondanks geen maatregelen te nemen als hiervoor bedoeld heeft verdachte die aanmerkelijke kans dan ook bewust aanvaard.

De rechtbank acht derhalve bewezen dat verdachte minst genomen in voorwaardelijke zin zijn opzet gericht had op de bedrieglijke verkorting van de rechten (benadeling) van de schuldeisers en verwerpt daarom de verweren van de verdediging.

Bewaren en tevoorschijn brengen administratie

Daarnaast geldt dat bedrijf 1 niet coöperatief is geweest bij het overleggen van haar (onvolledige) administratie aan de curator. Verdachte heeft aanvankelijk tegenover de curator verklaard dat er nauwelijks administratie was, terwijl er later tijdens een doorzoeking van verdachtes woning verschillende ordners met daarin documenten die zagen op bedrijf 1 werden aangetroffen. Het door de verdediging gevoerde verweer dat deze ordners documenten bevatten die door getuige 2 waren uitgeprint toen hij begon met zijn werkzaamheden en gebaseerd waren op de onjuiste boekhouding, vindt geen steun in het dossier. Getuige 2 heeft er geen melding van gemaakt dat hij de digitale boekhouding heeft uitgeprint en in ordners heeft gestopt, doch heeft verklaard dat de boekhouding in ordners op kantoor van bedrijf 1 aanwezig was en dat daarbij niets ontbrak. De rechtbank heeft geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de verklaring van getuige 2. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat bedrijf 1 administratie voor de curator heeft achtergehouden.

Door de verdediging is nog aangevoerd dat bedrijf 1 nadien de gehele door haar gevoerde digitale administratie aan de curator zou hebben overgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank is dit niet aannemelijk geworden. De verdediging heeft in dit kader betoogd dat de curator een onjuiste digitale boekhouding heeft aangetroffen, terwijl bedrijf 1 nadien een juiste digitale boekhouding heeft overgelegd. De rechtbank overweegt dat nu daarvan noch uit het dossier noch uit de openbare verslagen van de curator ook maar iets blijkt, het op de weg van de verdediging had gelegen om het verweer nader te onderbouwen. Zulk een onderbouwing ontbreekt echter.

De rechtbank heeft overigens niet zonder verbazing kennis genomen van de omstandigheid dat bedrijf 1 naar luid van het verweer kennelijk zowel over een ‘juiste’ als over een ‘onjuiste’ (en niet bijvoorbeeld een concept-) boekhouding beschikte. Dit op zich reeds verhoudt zich bezwaarlijk met de administratieverplichting op grond van de wet.

Slotsom

De rechtbank is van oordeel dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het niet voldoen aan de verplichtingen als bedoeld in artikel 3:15i BW door bedrijf 1 en tevens dat dit is gebeurd ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van bedrijf 1.

Bewezenverklaring

Bedrieglijke bankbreuk, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.

Strafoplegging

De rechtbank veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 180 uur.

Lees hier de volledige uitspraak.

Print Friendly Version of this pagePrint Get a PDF version of this webpagePDF